问答题
某民法典第一条规定:“民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。”
[答题要求]1.在上述3个问题中任选其一作答,或者自行选择其他角度作答;
2.在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;
3.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;
4.不少于600字。
请问:
问答题
比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础;
【正确答案】
【答案解析】比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。
该民法典的规定反映出法律适用的依据依次是法律规定、习惯、法理。它反映出民法的适用对合法性和合理性的并重。但是,“法无明文规定不为罪”更强调严格依法适用。
该民法典的规定的理论基础是自然法思想和理性主义。自然法思想强调法的普适性,它表现为任何情况下首先依法判决,法律规定必须获得普遍而一致的遵从,而理性主义则在这一基础上加以补充,即社会事务的复杂性使得法律不可避免地存在漏洞和空白,若强行适用相对滞后的规则,还有可能导致不正义,故法律规定清楚明确时,就必须遵守,而它模糊不清时,就必须考虑习惯法和法理。要言之,适用法律时,应当把习惯法和法理作为法律规定的补充。
“法无明文规定不为罪”的思想基础是民主主义与尊重人权主义:民主主义要求,什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须由人民群众决定,具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定;尊重人权主义要求,为了保障公民的自由,必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果,故什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须在事前明文规定。
问答题
从法的渊源的角度分析该条规定的含义及效力根据;
【正确答案】
【答案解析】从法的渊源的角度分析该条规定的含义及效力根据。
法的渊源即法的表现形式,可以分为正式的法的渊源和非正式的法的渊源。
本条规定中,正式的法的渊源即法律规定,非正式的法的渊源即习惯和法理。正式与非正式意味着效力高低、适用先后的区别。
正式的法的渊源在一般情况下优先适用,即“法律有规定的,依照法律”。但是,“法律没有规定的”情况下,应当适用习惯和法理,这些情况包括以下三种:
第一,正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提;第二,适用正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突;第三,一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。
问答题
从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。
【正确答案】
【答案解析】从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。
法律解释与法律推理都属于法的适用,而法的适用的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定,这里的“合理”包括合法性与合理性两层要求。
“法律有规定的,依照法律”是法律解释与推理的合法性的表述,“法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理”则是其合理性的表述。
法律解释具有一定的价值取向性,解释的过程就是一个价值判断、价值选择的过程,法律的实践中,这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则,而这些原则不仅表现在法律规定中,也存在于习惯、法理之中,这也是法律解释既存在字面解释,也存在客观目的解释的原因。
法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程,这里的“理”是法律理由,它包括法律的正式渊源或非正式渊源。就此而言,法律推理须满足三个要求:(1)法律推理以法律以及法学中的理或理由为基础,即法律规定、习惯、法理有共通之处,都可以作为法律推理的前提;(2)法律推理是一种寻求正当性证明的推理,而“正当性”同时存在于法律规定、习惯和法理之中;(3)法律推理要受现行法律的约束,基于习惯和法理的推理不能违背法律规定。