问答题 试论中国民法法典化的基本思路。
【正确答案】从宏观上来说,民法典的制定必须考虑和处理六个方面的关系:第一,基本法和单行法的关系,即制定民法典之后是否仍然保留民事单行法,现行的民事单行法哪些需要并入法典,哪些还要继续独立存在。第二,大陆法和英美法的关系,即在采用大陆法系民法典的立法体例的同时,怎样吸收英荚法的先进制度和规则。第三,私法和公法的关系,即在立法中如何具体把握私法规范与公法规范的分离与结合。第四,民法和商法的关系,即民法和商法在保持基本区分的前提下怎样在法典中融合。第五,主体法和行为法的关系,即同样的法律关系是以“法定”色彩更浓一些的主体法来进行规范还是以“意定”色彩更浓一些的行为法来加以规范。第六,强制性规范和任意性规范的关系,即在哪些领域实行法定主义,在哪些领域不实行法定主义,
   在民法典的起草工作中,学者们之间形成了各自的见解和思路,并发生了较为激烈的学术争论。民法典起草工作小组成员梁慧星先生将当前我国民法典编纂的思路归纳为三条,即所谓“松散式、联邦式”思路、“理想主义”思路和“现实主义”思路。而徐国栋先生则认为,所谓“松散式、联邦式”的思路并非指定民法典的思路,而是反民法典的,严格地说,当前民法典编纂的思路实际上只有“理想主义”与“现实主义”之争,而这一争论实际上又是“新人文主义”与“物文主义”的竞争。
   我国民法法典化的思路有以下几个方面的观点:
   其一,我国民法典应依照民商分立的思路来进行。现代经济关系越来越复杂,其发展速度远远快于人民生活方式和生活观念的变化,商事交易的现代性要求也与传统的民法制度差别甚大,又由于区域经济发展的不平衡,在一部分地区,民事法律主体的行为亦经常涉及商事关系,在另一部分地区,民事行为和商事行为的区分仍然非常显著。而且商法本身的制度和理论尚未形成一个有机的、周延的体系。因此考虑到法律的整体适用,还是应当遵循民商分立的思路,民法典主要用来规范传统的民事法律关系,商事法律仍以单行法的形式继续发展和成熟。
   其二,我国民法典应在设计整体模式的基础上将现行单行法中的合同法、担保法、继承法、不动产物权法和婚姻家庭法、收养法等纳入民法典,形成完整的民法体系。
   其三,民法典的体系可分为总则、物权、知识产权、债权总则、合同、亲属、继承、侵权行为八编。其中,总则中关于民事主体的规定可包客人格权的规定,即不设立单独的人格权编。而知识产权突破了传统民法的“物”的概念,可将其与物权并列,待民法理论成熟到足以将二者统一于某上位财产权概念时可再行设计新的体系。而侵权责任几乎涉及合同之外的所有民事权利,放在民法典之后,比较符合逻辑性,也有更大的余地规定精神损害赔偿等制度。
   总之,民法典的制定过程既是对基本国情的梳理过程,也是对传统理论反思和突破并借鉴先进制度的过程,应当在实事求是的基础上把握住时代的脉搏,尽可能制定出符合中国国情、亦符合民法科学体系、能够真正在中国大地上扎下根来的民法典。
【答案解析】