【正确答案】(1)不动产物权变动模式是指不动产物权产生、变更、消灭的法定方式。
由于不动产物权的外在公示方法是登记,所以就不动产的物权变动而言又主要可以分为两种模式,即登记要件模式和登记对抗模式。登记要件模式认为登记是不动产物权变动的生效要件,未经登记,不动产物权不发生变动。德国、瑞士以及我国台湾地区民法采取了此种方式。登记对抗模式认为未经登记物权的变动在法律上也可有效成立,但只能在当事人之间产生效力,不能对抗第三人。法国、日本民法采纳了此种观点。这两种不动产物权变动模式的主要区别在于以下几点:
第一,登记是否为物权变动的生效要件。根据登记要件主义,只有依法办理登记,物权才能够有效地设立并发生变动,所以对于以法律行为发生的物权变动采取了“合同+登记”的模式。按照登记对抗主义,即使没有办理登记,当事人之间仍然可以发生物权的变动,如果当事人之间订立合同移转不动产,在合同生效之后,买受人取得物权,只不过不能对抗第三人。
第二,登记是否为强制性的要件。在登记要件主义模式下,登记是一种强制性的规范,实际上属于物权法定的一部分内容。在登记对抗主义模式下,当事人没有办理登记,也可以产生物权,是否登记可以由当事人自愿选择。登记并不是一种强制性的要求,但是一种倡导性的要求。
第三,关于物权请求权的行使。由于根据登记要件主义没有办理登记不能产生物权,所以在不动产的转让中,受让人在没有办理登记的情况下,如果第三人侵害其占有,只能基于占有之诉请求保护,但不能基于物权的请求权来保护其权益。但根据登记对抗主义,由于来办理登记,受让人也已经取得物权,在其权利受到侵害的情况下,也可以行使物权请求权。
第四,关于物权、债权概念的区分标准。根据登记要件主义,只有在登记之后,才取得对抗第三人的不动产物权。就不动产的移转变动来说,物权债权的区分标准在很大程度上取决于是否完成了法定的公示方法。但是就登记对抗主义而言,登记并不是取得物权的要件,只不过会影响到物权的效力。所以,登记并不是区分物权和债权的标准,基于未经过公示方法也可以取得物权,也就是承认合意可以创设物权,物权和合同债权的区分并不是十分严格,这样一来,就会导致物权和债权的标准不明晰。
(2)在我国物权法起草过程中,对于不动产物权变动是应当采取登记对抗主义还是采取登记要件主义,一直存在较大的争议。主张登记对抗主义的主要理由在于:首先,登记对抗主义有利于降低交易成本,鼓励交易,且符合我国目前不动产变动的实际情况。其次,有利于保护善意的买受人的利益。最后,有利于解决一些现实问题。例如,根据我国现行法律规定,房屋因买卖而变更登记时,可以在3个月内申请变更。如果把登记作为房屋所有权移转的要件,那么,在房屋买卖合同成立到所有权移转的3个月期间内,买受人对房屋的权利无法确定。如不承认其权利,出卖人还可以随便处置房屋,造成一房多卖,不利于交易的稳定。
但是,此种模式也具有其固有的缺陷:一是此种模式使得登记成为一种倡导性的规定,不利于鼓励当事人办理登记,并通过登记理顺各种财产关系,尤其是不利于通过登记防止欺诈的发生。二是不能够严格地区分物权和债权,使得物权的效力大大弱化。典型的物权具有对世性。而债权的重要属性表现为相对性,在登记对抗模式下,物权实际上并不具有对抗一切第三人的效力,与债权的属性相混淆。三是登记对抗主义尽管有利于交易,但假如不辅之以一定的配套制度,其固有的不符合交易安全的缺陷就会显露无遗。《物权法》规定适用登记对抗模式的。主要有以下几种情形:第一,《物权法》第129条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”第二,《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”
(3)采取登记要件主义,则具有如下几个方面的理由:
第一,有利于维护交易安全。在我国现阶段,经济生活处于转轨时期,市场体制仍不健全,信用体系缺失,如果在不动产交易过程中不要求交易当事人办理登记,很容易发生欺诈现象。而在登记要件的模式下,通过强化公示方法的采用,产权的明晰使物权关系变得明晰、透明、公开,从而有助于使交易变得更为安全稳定。
第二,登记要件有利于明确产权关系。登记不仅仅是重要的公示方法,也是确认不动产权属的最佳方式。登记要件主义强制性地要求办理登记,无论交易前还是交易后,不动产的物权状态都非常明晰,有助于建立财产秩序。
第三,采取登记要件主义,有利于法官正确地审理有关不动产的案件,减少调查取证的困难。
第四,在登记要件主义下,有利于对不动产的管理和了解整个市场中不动产交易的情况。登记也有利于对不动产交易征收相应的税收,如果不登记,将不利于国家在现阶段对不动产交易进行宏观调控。
在现实生活中确实存在没有登记但已经交付的财产作为被执行人的财产而被执行的现象,但这种情况是与缺乏一套完善的执行规则有关,应当通过制定强制执行法加以解决,而与是否应当采取登记对抗主义无关。
(4)我国《物权法》对不动产变动登记模式的选择。
《物权法》实质上采纳的是登记要件主义为一般原则,而登记对抗主义作为例外的规定。《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”这就明确了登记要件应当成为不动产物权变动的基本原则。法律的特别规定主要包括以下几个方面:一是在《物权法》中明确规定的,可以采取登记对抗的情况。二是依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。三是《物权法》第28条至第31条虽然规定,非基于法律行为发生的物权变动,虽非登记亦发生法律效力,但是未经登记不得处分该物权。
【答案解析】