问答题 对条约的违宪审查——砂川事件(日本最高院1959年12月16日大法庭判决,刑集13卷13号3225页)
   [案件概要]
   在砂川案件判决中,反对砂川基地扩张的游行队伍的一部分进入了禁止进入的场所,被视为违反了《刑事特别法》第2条的规定。该案件涉及了《日美安全保障条约》(以下简称“安保条约”)是否符合宪法以及法院是否有权对条约的合宪性进行审查。在本案一审中,并没有直接涉及条约的合宪性,而是认为“美军驻扎在日本,并没有妨碍日本国政府的行为”。当然,从“日本国政府允许联合国驻扎在日本”是违宪的意思来看,如果不适用《刑事特别法》所规定的正当程序就不得课以刑罚,与日本宪法第31条相悖。
   对此,越级上诉人认为,一审判决对《宪法》第9条及《宪法》序言的解释存在误解。条约不涉及法院审查权的问题,条约一般不涉及审查权。安保条约是与日本国防密切相关的具有高度政治性的条约,超过了审判权的界限。
   [判决内容]
   本案判决认为:本案所涉及的安保条约是与作为主权国家的日本国的存在基础有着重大关系的高度政治性问题。对它的内容作出是否违宪的法律上的判断,是缔结条约的内容和批准条约的国会所具有的高度政治性的自由裁量内容。因此,对上述条约作出是否违宪的法律上的判断,在法院的司法审查中,原则上不应涉及该问题。仅限于非常明显地存在违宪无效的场合中才能作出这种判断,一般应当在法院地司法审查范围之外。基于有缔结条约权的内阁和对缔结条约具有确认权的国会的判断,最终应当接受享有主权的国民的政治批判。(引用了“统治行为不审查原则”)
   [问题]
【正确答案】[问题1] 在日本学界关于条约内容是否可以成为违宪审查的对象存在否定说与肯定说两种观点。否定说中以条约优位说为根据又分为不属于审查对象的A1说和顾及宪法优位说并以:①宪法无明文规定;②宪法第98条第2项渗透着遵守条约的精神;③法院不能介入国家间的合议,为理由的A2学说。与之相反的是肯定说,也是通说,站在宪法优位说的立场上,认为即使是条约的内容也是应该被纳入违宪审查范畴的。肯定说的根据是:①即使第81条列举的事项具有例示性,但是违宪审查制度还是尽最大努力将国家行为纳入审查对象之列的。②第81条的“法律”、第98条的“与国务有关的行为”是包括条约的(肯定说中也有人认为,条约是与“规则和处分”相当的,在对条约的国内法效力的审查的限度内,可以把条约当作准法律来对待)。③对条约的违宪审查是面向条约的国内法效力而言的,即使有违宪判决,国际法方面的效力是不动的,因为与缔约国进行改废条约的谈判是困难的,所以伴随违宪审查而导致的国际纷争的发展是不确实的。④即使所预想到的是政治性纷争,也会以“统治行为论”或者个别效力说甚至别的方式来回避违宪审查。笔者认为:虽然违宪审查的程度不得不随社会的变化而变化,但大体上还是应采取肯定说。首先,虽然条约的缔结是以宪法为根据的,但是程序违宪的条约是存在的,如果连这样的条约也遵守的话是不符合日本宪法的国际协调主义要求的。其次,如果把条约排除在审查范围之外的话,有时会通过条约来限制国内的基本人权,此时如果不行使违宪审查权的话,宪法保障就会在实质上受到条约的限制,这是不合理的。当然不得不否认,大多数条约具有很强的政治性,国内法院经常以政治性强为由回避违宪判决,但并不表明条约不是违宪审查的对象。
【答案解析】
【正确答案】[问题2] “统治行为”是指“根据法律规定,即使法院可以裁判,但因为其具有高度的政治性,因而不属于法院裁判权行使对象的,所谓政治部门的国会、内阁等国家机关的具有高度政治性的行为(也就是说法院不能对它进行违宪审查)”。那么什么是“统治行为”不审查原则呢?也就是说法院在受理诉讼案件,运作司法审查权能时,对关涉“统治行为”者,不作是否违宪的审查,也不作成司法裁判的准则。确立本原则是基于以下原因:第一,从三权分立原则来看,本来政治问题之运作是属于政治部门的权限的,依宪法自应由行政机关、立法机关或者此二机关共同协商,来斟酌裁量以作成解决问题的决定。第二,从司法权本身性质来看,宪法所赋予司法机关的司法审查权,并非绝对没有限制的可以随意行使的,诚如田中二郎教授所言,司法权基于裁判的性质或诉讼程序的原因,并非能对一切的法律问题发挥其无限裁判的权能,而有一定的“司法权的界限”,只有在这种界限内的问题,才可以审理或行使司法审查权。因此,为使整个立宪政治秩序更合理,颇有必要使“统治行为”能置于司法权能行使的范围之外。关于这一原因,其理由虽错综复杂、不一而足,然小林直树教授所述下列观点可谓是通说:首先,法官本身并非民意的代表,对与国家命运息息相关的政治问题,依其立场,不能作出负政治责任的判断;其次,法官并不是什么政治或行政专家,在有组织地整理、分析各种资料和情报方面,一般来说,难以期待其能凌驾于国会议员或行政官吏之上,因此,要求法官有运作情报及训练的能力,以发挥决定机能,毕竟过于牵强;再次,法院或法官如若能干预政治问题,必然导致法院卷入政治漩涡,司法权的独立及其中立性,将受到重大影响,裁判权威也难免受损。如小林教授所言,如若法官逾越合理的司法权的界限,而无视其资格或能力,恣意地过问政治,则其结果必非“政治的司法化”,反而背道而驰,变为“司法的政治化”。将会丧失司法权固有的性质,也会动摇三权分立理念的根基的。
【答案解析】