【正确答案】社会事实命题:关于法律是否属于某种社会现象或人类的创造物的一个命题。法律实证主义者在社会事实命题方面差异较大,必须先从奥斯丁说起。
奥斯丁的理论又被称为法律命令理论。主张如下:
首先,区分“法律”一词的适当用法和不适当用法。得出“法律的存在是一回事,好与坏是另外一回事”。
其次,并非所有的命令都是法律;适当意义的法律是指政治优势者对于政治劣势者发布的。主权者的政治优势地位引出“独立政治社会”与“服从习惯”。
最后,法律是一体三面的,它是主权者发布命令,对命令的接受者就意味着义务,不遵循命令就意味着制裁。
奥斯丁理论中命令、主权者与服从都是经验的。
哈特认为奥斯丁的经验理论难以解释法律“效力”的来源,缺乏“规范性因素”,而且无法正确区分“被迫做某事”和“有义务做某事”。因此,哈特的社会事实命题如下:
(1)区分规则为社会规则与非社会规则。社会规则就是那些具有相应社会基础的规则,它具有两个面向:外在面向(社会事实性);内在面向(规范性态度)。社会规则必然同时包括规范性与社会性的双重要求。
(2)区分社会规则与习惯。身处社会规则之下的人们总是以“内在观点”或批判反思性态度对待与规则一致的规律性行为。人们经常用“应当”“必须”表达规范性态度,但是对纯粹的习惯不存在内在观点。
(3)社会规则不必然产生义务,还需要社会压力。只有当人们对遵守某一社会规则的普遍要求持续并强烈时,而且对那些违反或者可能违反之人施加的社会压力足够强大时,我们才能说社会规则赋予行为义务。
总结:哈特用初级规则和次级规则理论来解释法律体系,初级规则效力来源于次级规则中的承认规则,而承认规则是社会规则,其效力源于社会规则自身的特殊性:结合社会事实性和规范性。
德沃金对社会事实命题的批判主要有四个部分;
(1)区分社会规则与规范规则。德沃金认为规范规则对于义务来源的解释力明显优于社会规则。
(2)进一步区分强与弱的社会规则理论。他认为强的社会规则理论必然错,因为某些规范性规则并不是对社会规则的援引,即不存在相应的社会规则。因此哈特必须退到弱的社会规则理论。
(3)区分协同性道德和惯习性道德。前者的共识不以社会实践为条件;后者的共识却以社会实践为条件。前者基于独立信念的共识,这就有可能与道德相挂钩。如果社会规则的规范性态度来自协同性道德,那么规则就可能和道德联系。
(4)社会事实命题将法律与某种社会事实联系起来,但是在疑难案件中相关实践的缺乏会导致法律内容的不确定性。即使自由裁量理论也无法解释法官为什么有法律义务的问题。且法官的法律实践并不具有一致性。
德沃金的上述批判是非常有力度的,它也直接影响了实证主义走向不同分支。
【答案解析】