【正确答案】
A、B、C
【答案解析】[解析] 外观设计与在先取得的合法权利
[解析] A.我国外观设计实行的是初步审查制,对于外观设计是否“与他人在先取得的合法权利相冲突”等内容不进行检索审查。国家知识产权局授予该厂家专利权不违反《专利法》及有关规定,周某不能就此提起行政诉讼。故选项A错误。
B.《专利法》第23条规定:“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”“不构成现有设计”和“不得与在先权利相冲突”都是授予外观设计专利权的条件,但是其性质有所不同:判断是否构成现有设计的参照物必须是在外观设计的申请日之前已经公开的,而判断在先权利冲突的参照物可以是未公开的。虽然周某的漫画作品尚未公开发表,不能构成现有设计,但是由于其著作权已经生效,该外观设计专利与周某在先取得的合法权利——著作权相冲突,所以周某可以主张其著作权。故选项B错误。
C.周某可以向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告该外观设计专利权无效的请求,但专利复审委员不能就侵犯其著作权的行为一并作出处理。故选项C错误。
D.《著作权法》第54条规定:“著作权纠纷可以调解,也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款,向仲裁机构申请仲裁。当事人没有书面仲裁协议,也没有在著作权合同中订立仲裁条款的,可以直接向人民法院起诉。”故选项D正确。