问答题余某的父亲曾是解放战争时期共产党派驻国民党特务组织的重要潜伏成员，在余某出世前其父亲就被迫迁移至台湾，仅遗留下一张父亲与母亲的合影黑白照片底片给余某。余某长大后，欲前往台湾寻找父亲，为便于扩展查询线索，余某将父母唯一合影的底片交由某具有多年照相经验的老牌国有照相馆——大风照相馆冲洗并重新翻拍。然而由于照相馆工作人员穆某在操作时忙于接听男友的电话，没有按照操作规程办理，导致该底片被毁。
余某痛不欲生，向大风照相馆交涉，要求赔偿其精神损失10万元。照相馆称底片被毁是工作人员穆某个人行为所致，应要求穆某赔偿，而且照相馆在店堂内以及冲洗单上都明确注明“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”，因此如果实在要赔，照相馆只能赔偿张某的冲洗及重拍费10元的两倍，即20元。余某无奈决定诉诸法院。
[问题]

问答题余某与大风照相馆之间是何种合同关系?

【正确答案】

【答案解析】[解析] 《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。完成并交付特定工作成果是承揽合同的基本特征，此点与委托合同仅仅提供服务而不涉及工作成果的交付不同。日常生活中的许多服务项目，如复印、拍照都属于承揽。

问答题照相馆是否应当承担民事责任?承担何种民事责任?为什么?

【正确答案】

【答案解析】[解析] 照相馆的行为符合违约责任的构成要件。余某与照相馆约定由照相馆冲洗底片，对照相馆完成的工作余某给付报酬，因此他们之间存在一个承揽合同。穆某作为被告的履行辅助人，其操作不当造成底片被毁，致使照相馆无法履行合同义务，而又不存在不可抗力作为免责事由，因此照相馆违反合同应当承担违约责任。同时，照相馆的行为也构成侵权行为，应当承担侵权责任。因为穆某的工作失误就意味着其有过错，而该失误与底片被毁损之间存在因果关系，侵害了余某对底片的所有权。因此，作为穆某的雇主，照相馆应当承担穆某行为所致的侵权责任。

问答题余某能否要求照相馆赔偿其精神损失?应当基于何种请求权提出请求，才能获得该赔偿?

【正确答案】

【答案解析】[解析] 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第4条规定：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。不少人认为，该条规定已被《侵权责任法》废除，因为《侵权责任法》并未规定人格象征物被侵害时可以要求精神损害赔偿。但需指出的是，《侵权责任法》同样没有否定侵犯人格象征物需要进行精神损害赔偿。该法第22条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。其中“人身权益”既包括人身权，也包括人身利益，人格象征物被毁损，受害人的人身利益受到侵害，可以要求精神损害赔偿。而且，《侵权责任法》第5条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。这里的其他法律，应当从广义解释，既包括法律，也包括行政法规、司法解释。在《侵权责任法》通过之后，《精神损害赔偿解释》仍然有效，其第4条规定并不违背《侵权责任法》的体系和理念，可以继续适用。

问答题余某的母亲亦因此痛苦万分，能否要求照相馆赔偿其精神损害?为什么?

【正确答案】

【答案解析】[解析] 余某的母亲是共同肖像权人，其肖像权受法律保护。但底片被意外毁损本身并不构成对余某母亲肖像权的侵害，余某的母亲不能要求精神损害赔偿。底片被毁，余某与其母亲都非常痛苦，但余某能够获得精神损害赔偿，而其母亲不能获得精神损害赔偿。其原因在于我国当前的《侵权责任法》对精神利益的保护还处于较低的层次，往往是通过权利来保护其背后的精神利益。余某的所有权被侵害，因为所有物是人格象征物，蕴含人格利益，所以其精神痛苦能够获得赔偿。而余某的母亲虽然痛苦，但其不存在权利被侵害的情形，所以不能获得精神损害赔偿。这样的结果对余某母亲也许并不合理，但目前的司法实践只能做到这一步。

问答题照相馆“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”的规定的性质，应当如何认定?为什么?

【正确答案】

【答案解析】[解析] 《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。照片毁损时，消费者获得赔偿是其基本权利，照相馆将其赔偿数额限制在冲洗费的两倍，等于是排除了对方的主要权利，几乎免除了自己的责任，严重不公，故而无效。

问答题经审理查明，照相馆“任何相片因冲洗失误而毁损者，最高赔偿额不超过冲洗费之两倍”的规定悬挂在营业柜台之内，顾客根本无法看到。在冲洗单上也只是标注在背面，且该单据只能在付款后方能拿到。则对该规定的性质，应当如何认定?为什么?

【正确答案】

【答案解析】[解析] 关于格式条款订入规则，《合同法》第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。依照民法原理，违反了订入规则要求，其法律后果即是格式条款未订入合同，不能成为合同内容的一部分。但是，立法上预先排除格式条款可能不利于解决纠纷，所以《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》将处理格式合同的主动权交给了合同相对方。该司法解释第9条规定：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。据此，违反了订入规则，格式条款的效果不是格式条款未订入合同，而是格式条款可撤销。

问答题余某能否要求穆某承担赔偿责任?为什么?

【正确答案】

【答案解析】[解析] 《侵权责任法》第34条第1款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，工作人员致人损害时，只由用人单位对外承担侵权责任，雇员个人并不对受害人承担侵权责任。