【正确答案】
D
【答案解析】[解析] 同样发明创造的处理
[解析] 《专利法》第9条第1款规定:“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。”
A.根据《专利法》第22条第2款和《专利审查指南2010》2-3-2.2“抵触申请”的规定,《专利法》修改后,申请人本人同样内容的在先申请也将构成其在后申请的抵触申请。故选项A正确。
C.《专利审查指南2010》2-3-6.2.2“对一件专利申请和一项专利权的处理”中规定:“在对一件专利申请进行审查的过程中,对于同一申请人同日(指申请日,有优先权的指优先权日)就同样的发明创造提出的另一件专利申请已经被授予专利权,并且尚未授权的专利申请符合授予专利权的其他条件的,应当通知申请人进行修改。申请人期满不答复的,其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的,应当驳回其专利申请。”故选项C正确。
D.《专利审查指南2010》2-3-6.2.1.2“申请人不同”中规定:“在审查过程中,对于不同的申请人同日(指申请日,有优先权的指优先权日)就同样的发明创造分别提出专利申请,并且这两件申请符合授予专利权的其他条件的,应当根据专利法实施细则第四十一条第一款的规定,通知申请人自行协商确定申请人。申请人期满不答复的,其申请被视为撤回;协商不成,或者经申请人陈述意见或进行修改后仍不符合专利法第九条第一款规定的,两件申请均予以驳回。”故选项D错误。
B.《专利审查指南2010》中没有就不同申请人在同一日提出的一份申请和一项专利权的处理方式进行专门规定,从审查实践来看,通常都是采取选项B中的方式来处理。故选项B正确。
(注意:对于选项B,《专利审查指南2010》中未对这种情况的处理作出具体规定,实践中这种情况也比较罕见。假设出现了这种情况,从《专利法》第9条的原则来看,不同的申请人在同一日分别提出一件实用新型和一件发明专利的应该由双方协商解决,协商不成的对两件都不能授权。但是对于在先专利已经授权公告的,审查在后发明的审查员却无法对其进行处理。这是因为,如果双方协商不成的,审查员并不能向已经在先授权公告的专利发出取消授权的通知书,法规中并没有给予审查机关这种权力,也没有设置这样的程序。那么,如果据此对正在审查中的申请予以驳回,则也是不公平的,因为这样做将会给在后申请的申请人的权利造成单方损害。因此,当在后申请在满足其他授权条件时,比较好的做法就是:对该专利申请也授予专利权,而将有关争议留待今后的无效程序中处理。这也是在现有法规条件下比较好的一种处理方式。)