多选题 甲某用红糖加工生产了1万盒批号为“国药准字Z42020495”的假冒“午时茶颗粒”,分5次售出,得赃款5万余元。关于本案,下列说法正确的是:______
  • A.甲某构成非法经营罪
  • B.甲某构成生产、销售假药罪
  • C.甲某触犯生产、销售伪劣产品罪
  • D.甲某构成诈骗罪
【正确答案】 B、C
【答案解析】[考点] 生产、销售伪劣产品罪 [解析] 《刑法》第141条第1款规定了生产、销售假药罪。该罪是指生产、销售假药的行为。同时,该罪是抽象的危险犯,只要具有生产、销售假药的行为,即可构成本罪。至于生产、销售的假药是否足以严重危害人体健康,在所不问。因为只要生产、销售了假药,就会破坏国家的药品监管秩序。 《刑法》第141条第2款规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”而根据2013年修订的《药品管理法》第48条的规定:“禁止生产(包括配制,下同)假药。有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品,按假药论处:(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;(三)变质的;(四)被污染的;(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”本案中,甲某用红糖加工假冒药品“午时茶颗粒”,属于上述规定中的以非药品冒充药品,因此所生产的“午时茶颗粒”系假药,成立生产、销售假药罪。 从另外一个角度来看,根据《刑法》第149条的规定,生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特定产品罪名之间发生法条竞合时,应适用重法优于轻法的原则。本案中,甲的生产、销售假药的行为同时触犯了生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪。由于其获得赃款5万余元,根据《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的法定刑,5万元的法定刑应为2年以下有期徒刑或者拘役。根据《刑法》第141条生产、销售假药罪的规定,其法定刑应为3年以下有期徒刑或者拘役。显然,后者的法定刑重于前者,根据重法优于轻法的原则,应成立后者,即生产、销售假药罪。 综上,本题的正确答案是BC。