【正确答案】(1) 国防、外交等国家行为
《行政诉讼法解释》第2条规定,国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。因此,大致而言,国家行为就是那些以国家名义实施的、涉及国家主权或重大国家利益的具有政治意义的行为。
(2) 抽象行政行为
该司法解释第3条规定,抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。据此,“针对不确定多数人”和“可以反复适用”,是抽象行政行为的主要特征。关于这一点,在“行政行为基本原理”一节中已有论及,不再重述。需要补充的是,最高人民法院行政审判庭的部分法官认为,除此两个标准以外,还应该增加一个标准,即抽象行政行为“不能直接作为强制执行的根据”。简言之,如果行政机关制作的一个文件,可以直接作为行政机关执行或者申请法院执行的依据,那么,此文件就是具体行政行为。另外,在司法审判实践中,最高人民法院曾经在一个案件中认定,整体上属于抽象行政行为的规范性文件中有一部分规定属于具体行政行为,这就突破了传统上对具体行政行为和抽象行政行为的僵硬界分。
(3) 内部行政行为
根据该司法解释第4条,《行政诉讼法》规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”,是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。值得注意的是,学理上一般在理解行政诉讼法及其司法解释的规定时,多使用“内部行政行为”来简化之。其实,法律文本并未明确运用“内部行政行为”这一概念,尽管它可以起到表述简略的作用,但也容易引起误解或者容易将此延伸到行政诉讼法和其司法解释未明确的行为上。例如,当法院通过判决承认学校的某些管理权属于法律法规授予的公共行政职权,因而学校可以在教育行政案件中成为行政诉讼被告的时候,有人又怀疑学校对学生的处理行为是不是内部行政行为而不能提起诉讼。
(4) 终局行政行为
根据该司法解释第5条,所谓终局行政行为,是指全国人大或其常委会制定的法律明确规定由行政机关最终裁决、不能向法院提起诉讼的行政行为。
以往,我国的专利法、商标法规定专利复审委员会和商标评审委员会的某些决定是终局的,但加入WTO以后,专利法、商标法都已经把相关的规定修改了。目前,明文规定终局行政行为的有两种情形:
1) 无选择的终局行政决定。
《行政复议法》第30条第1款、第2款分别规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼”;“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”。根据第1款,行政相对人对涉及自然资源权属的具体行政行为不服,必须以行政复议作为行政诉讼的前置。但是,根据第2款,如果行政复议决定乃省、自治区、直辖市政府根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定作出的,那么,行政相对人即便对该复议决定不服,都不得再行提起行政诉讼。因此,这是一个不容行政相对人选择的终局行政决定。
2) 可选择的终局行政决定。
根据《外国人入境出境管理法》第29条和《公民出境入境管理法》第15条,受公安机关拘留或罚款的人,对处罚不服的,可在接到处罚通知之日起15日内,向上一级公安机关申诉,由上一级公安机关作出最后的裁决,也可以直接向法院起诉。《行政复议法》第14条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”因此,这是容许行政相对人选择的终局行政决定:或者直接提起行政诉讼,或者选择行政途径予以解决,但后者意味着行政终局。
尽管行政诉讼法和其司法解释对终局行政决定排除司法审查有明确规定,且目前单行法律有关终局行政决定的规定似乎仅限于以上所举几例,但是,对于终局行政决定排除司法审查的制度仍然存在反对意见。主张改革此类规定的理由是:有些案件事实清楚,但在适用哪条法律上可能存在争议,行政机关若被认为错误适用了法律,不服行政决定的当事人应该有权诉诸法院;此外,行政机关可能在程序运用上违法,若禁止当事人提起诉讼,对于当事人的程序保障如同虚设。
(5) 刑事侦查行为
行政诉讼法并未明确宣布刑事侦查行为属于行政诉讼受案范围之外的不可诉行为,但是,我国法律界普遍承认,公安机关、国家安全机关等行政机关在某些情况下根据刑事诉讼法的规定采取的措施,在性质上当属刑事侦查行为而非行政行为,所以,刑事侦查行为应该排除在受案范围之外。然而,在行政审判实践中,对于公安、国家安全等机关采取的某个具体措施究竟是刑事侦查行为还是具体行政行为,有时会存在争议。主要原因是有些公安、国家安全机关违法滥用权力,不经任何法定程序就采取限制人身自由等措施,使得人们很难判断该项措施是违法的刑事侦查行为还是违法的具体行政行为。尤其是目前对刑事侦查行为的监督还没有对具体行政行为的司法审查那么有力,有些公安、国家安全机关为逃避责任而在事后坚持称自己是在从事刑事侦查。鉴于此,该司法解释第1条规定,不在行政诉讼受案范围之内的是“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”。
(6) 民事调解行为和民事仲裁行为
行政机关的民事调解行为是在尊重当事人意志的前提下完成的,它虽然由行政机关主持作出,但并不是行政机关把民事争议解决方案强加给当事人,而是基于双方的合意。若有其中一方当事人反悔,还可以通过民事诉讼来解决。
民事仲裁行为是行政机关根据法律特别授权对民事争议进行仲裁的行为。在“行政司法”一节中我们已经提及,仲裁在中国已经民间化,目前只是在非常个别的领域保留了行政机关仲裁,即劳动争议仲裁和人事争议仲裁。对前者不服,一方当事人可以提起民事诉讼;若劳动仲裁机构不受理仲裁,一方当事人也可直接提起民事诉讼。人事争议仲裁主要是对国家行政机关、事业单位和其工作人员之间,企业和其经营管理人员、专业技术人员之间发生的人事争议进行仲裁,行政诉讼法基本上排除对行政机关作出的有关内部人事的决定的审查。
(7) 行政指导行为
根据该司法解释第1条,“不具有强制力的行政指导行为”不在行政诉讼受案范围之内。如“行政合同与行政指导”一节中所述,行政指导是当今政府对社会、经济领域实施的一种新型管理手段,目的在于利用政府所掌握的信息以及对信息的处理,引导个人、组织的行为。其在法律上没有强制性的约束力。当事人可以选择遵从,也可以选择不遵从。所以,若因为行政指导导致自己利益受损,当事人不得提起行政诉讼。另外,必须注意现实生活中借行政指导为名而实际上在实施具有强制力的政策的行为,对这些行为应该可以提起行政诉讼。尤其是,若行政机关利用自己对资源的分配权,指示当事人如不遵从行政指导,将不给予政府的优惠或政府所控制的资源,那么,对于这样的行政行为,应该考虑提起行政诉讼的问题。
(8) 重复处理行为
根据该司法解释第1条,“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”也不在行政诉讼受案范围之内。该解释的主要目的在于解决下列一种现象:当事人已经超过复议期限或诉讼期限,但又向行政机关提起复查的请求。此时,行政机关可以考虑撤销旧的决定,重新作出新的决定。若是如此,当事人对新决定不服还是可以在新决定作出之后的法定起诉期限内提起行政诉讼。但行政机关也可以以事情已经处理终结为由驳回复查的请求(申诉请求),当事人可能会对这种驳回的决定提起诉讼,目的还是希望法院解决行政机关原来作出的决定。若允许当事人提起这样的诉讼,复议期限或者起诉期限的规定就没有什么意义了。
(9) 对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为
该司法解释的这一规定一般可以理解为尚未成立的行为。行政机关内部正在酝酿、尚未最终作出的决定,通常情况下,对行政相对人的权利义务不会产生实际影响。因而,即便行政相对人知道行政机关有作出某个决定的意向,其也不能提起诉讼。
【答案解析】