问答题 试论中国法的现代化及其特点。
【正确答案】从起因看,中国法的现代化明显属于外源型法的现代化,西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史,既与所有外源型法的现代化有共同之处,又有自己的独特之处。
   1.由被动接受到主动选择。清末修律,从历史的角度看是极其必要的,但当时显然是屈辱性的、被动的。国门开放之后,西方国家先进的科学技术和思想传入中国,促使中国进步知识分子思考中国的命运和前途,加速了清王朝的灭亡。新成立的国民党政府模仿西方法律,建立了资产阶级政权。但是,资产阶级共和国的理想在中国的实践,不仅没有解决民族独立问题,而且随着国民党政府走向腐败与反动而失败。直到中华人民共和国成立,中华民族才真正获得独立。在新的历史时期,中国法制建设在坚持马克思主义为指导的同时,强调要与本国实际相结合,大胆借鉴外国法制建设的有益经验。中国法制建设由被动地接受西方法律资源,已经发展为结合本国具体情况,主动学习西方法制建设经验。
   2.由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。1903年,清政府的修订法律馆奉旨成立后,偏重渊源于民法法系的日本法。从当时修律的成果来看,就是与大陆法系接轨,建立起“六法”体系。在已实施或制定的法律中,比较明显地接受了民法法系的法律概念、法律原则、立法技术并采用法典编纂的方式推进法律改革。后来的北洋政府和南京国民政府基本上沿袭了这一模式。新中国成立后,废除了国民党“六法全书”,着手建立社会主义法律制度,初步建立了社会主义法律体系、正规化的独立行使职权的司法机构及司法程序并努力完善行政法制,提出建立社会主义法治国家的目标。从形式上看,由于近代以来法的现代化方式的影响,加上建国后引入的前苏联法律模式也是受民法法系的影响,所以,我国总体上仍然倾向于民法法系,但吸收了普通法系的一些经验,如审判程序等。
   3.法的现代化的启动形式是立法主导型。一方面是历史上缺乏法治的传统,另一方面则是由于现实的迫切需要,在这双重压力夹击下的现代化过程中,法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。清末修律开始,中国法的现代化一直是立法主导型,即通过大规模的、有明确针对性的立法,自上而下地建立全新的法律体制。在此基础上,沈家本以“修律”的形式主持了大规模的立法。此后,历届政府都用立法的方式推行新政策,反映在阶级斗争中胜利了的那个阶级的意志。这种法的现代化的启动方式,虽然能够迅速实现变法的意图,但是由于法律的社会基础不稳定,以致容易形成国家与社会之间的紧张关系,其作用就比较有限。新中国建立以后,由于社会性质的根本不同,中国共产党领导中国人民废除国民党“六法全书”和“伪法统”,建立社会主义法律制度。从社会主义的性质看,社会主义法是能够体现广大人民的意志和社会发展的需要的,但在实践中,法律的制定与法律的实施的矛盾仍然比较尖锐。外源型法的现代化的这一固有特点在我国表现得相当明显。
   4.法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈。近代以来,中国法的现代化在国家正式制度的层面上推进较快。立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相对比较简单、容易。有时,由于外力的强大作用,统治集团被迫修改法律,实行新政,如清政府;也有如当代中国,由于建设强大的社会主义中国的使命感,党中央集中人民的智慧,通过人民代表大会创制社会主义法律。这种工作往往由少数“精英”推动,而一个社会的变革也总是少数人先意识到,但先进的思想观念被社会接受需要一个相当漫长的过程。如此一来,“精英”意识与“大众”意识之间就存在了差距。所以,我国法的现代化在制度层面上发展较快,特别是20世纪80年代以来,不仅基本上建立了社会主义法律体系,建立了系统的法律执行机构,而且赋予了公民广泛的权利和自由。然而,在普通老百姓,甚至许多干部中,现代法律意识的形成仍然相当艰难。
   从清末修律算起,法的现代化在我国已有近百年的历史。这一进程涉及许多重大的政治事件和诸多的经济、文化、社会问题,是非常复杂的。现在,依法治国,建设社会主义法治国家,已成为我国社会主义现代化建设的重要组成部分。在这一背景下,尤其需要认真结合本国实际,积极探索我国法的现代化过程中的重大问题,从而使法律在我国社会生活中发挥应有的促进作用。
【答案解析】从四个方面论述中国法的现代化和所有外源型法的现代化的共同及独特之处