问答题
某外商拟在中国设立一家中外合资经营企业、一家中外合作经营企业和一家外资企业,在其与某国内企业起草的设立合资企业的章程中表明的内容有:(1)该企业投资总额1000万美元,注册资本350万美元;(2)该企业董事会由9名董事组成,董事任期5年,连选可以连任,董事会会议应有5人以上出席方能举行;(3)该企业自设财务管理机构,不受当地财政税务机关管理,仅向外方所在国家报送财务报表;(4)该企业营业期限30年;(5)合营各方不得转让出资额。在其与另一国有企业签订的合作企业合同中有以下约定:(1)该企业设立联合管理机构和董事会管理机构。(2)利润按各方出资比例进行净利润分成和产品分成。(3)合作期限10年,合作期限届满后,全部固定资产归中方所有。外方可以在3年内自行回收投资,用加速资产折旧的方式回收投资,前3年的固定资产折旧费全部提归外方。外方无论企业是盈利还是亏损,皆可先行回收投资,先行回收投资后,中方在以后的经营中所负债务自行负责。其拟申请设立的外资企业是产品出口企业,在可行性研究报告中表明,当年全部产值1500万美元,用于出口的有500万美元。该企业拟通过设立外资企业所在地的县级人民政府提交报告,再由县政府报审批机关批准。
问题:上述情况是否符合法律规定? 请说明理由。
【正确答案】(1)该中外合资经营企业有不合法的约定。①该企业注册资本不符合规定标准。投资总额1000万美元,注册资本最低不得低于投资总额的1/2,350万美元未达到1/2,所以不合法。②董事会任期不合法,出席董事会会议人数不合法。董事会由9名董事组成是合法的,连选连任也是合法的。但董事每届任期依照法律规定应为4年,董事会会议须由2/3以上董事参加方能举行,所以董事任期5年,5人出席董事会会议未达到2/3人数不合法。③该企业财务管理不合法。依照合资企业法规定,合营企业应当建立健全财务会计管理机构,执行国家的财务会计制度,根据中国有关法律和财务会计制度的规定制定适合本企业的财务会计制度,并报当地财政税务机关备案,合营企业应向当地税务机关、主管财政机关报送季度和年度会计报表。④该企业合营期限30年合法。根据规定,一般合营企业合营期限10年至30年。
(2)该合作企业也有不合法的约定。①管理机构设置不合法。设立管理机构只能选择董事会制或是联合管理制,如果具备法人资格,可设董事会制,不具备法人资格,设联合管理制,但不能两者兼用。②回收投资的约定不合法。“合作期限10年,期限届满后,全部固定资产归中方所有”的约定是合法的,因为根据规定,外商投资企业的经营期限一般在10年至30年。在合作期满后全部固定资产归中方所有的前提下,外方可以先行回收投资。但“外方用加速固定资产折旧,用折旧金回收投资,准备3年内自行回收投资”的约定不合法,因为按照规定,在税前回收投资,必须经我国财税机关审批才能适用,未经审批,不得先行回收,“外商无论盈利还是亏损,皆可先行回收投资”的约定不合法。依照规定,外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后才能先行回收投资。“中方在以后经营中所负的债务自行负责”的约定不合法。依据规定,中外合作者应按照法律规定或合同约定,对合作企业债务承担责任。
(3)该外资企业的设立也有不合法之处:①产品出口产值不符合规定。依照有关规定,出口产品产值应达到全部产值的50/%以上,该企业出口500万美元,未达50/%以上,不合法。②通过县级人民政府提交报告,转审批机关是合法的。依据外资企业法的规定,申请设立外资企业可以通过向拟设立该企业的县级以上地方人民政府提出申请,并由其转报审批机关。
【答案解析】