问答题案情：A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，接合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。
B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。
A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。
汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。
因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
问题：

问答题若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么?

【正确答案】请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

【答案解析】[解析] 违约金的变更
[解析] 《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本题中，A公司与B公司达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房，合同中就约定了违约金的支付，即“任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金”。事后B公司延期交付工程半个月，8个月的工期，6000万元造价，平均每月不到800万元，但是延期交付半个月，却被处合同总标的额20%即1200万元的违约金，违约金明显过高。根据《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。为了保护B公司的利益，B公司可以请求仲裁机构减少违约金。注意，对于违约金过高的问题，《合同法解释(二)》第29条规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素，按照公平与诚实信用原则综合权衡，并提出了超过实际损失30%作为认定过高的一般性标准。

问答题对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?

【正确答案】应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

【答案解析】[解析] 雇主责任
[解析] 本题中，工人刘某与丙建筑公司形成了雇佣关系，作为雇员的刘某在从事雇佣活动中，由于“不慎”掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，而刘某并非故意或者重大过失，所以不需要与丙公司承担连带责任，只需要作为雇主的丙建筑公司应当承担责任即可。
另外，由于丙公司系合伙企业，不具有独立的法人资格，所以其对外所负债务应当由其合伙人承担无限连带责任，刘某致人损害的赔偿责任最终是由张、李、王实际承担。

问答题对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?

【正确答案】应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。

【答案解析】[解析] 过错推定责任、地面施工致人损害赔偿责任
[解析] 所谓过错推定原则，是指侵权行为要件中侵权人的过错不是由受害人举证证明，而是从损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定加害人侵权责任的归责原则。《侵权责任法》第91条及《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”可见，在地面施工致人损害案件中，法律采用了过错推定责任确定侵权行为的要件。本题中，A公司与B公司达成建设工程合同，该建设工程合同属于在公共场所进行施工的行为，具体由丙建筑公司进行施工，其雇员刘某在进行施工的过程中，不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，符合《侵权责任法》第91条及《民法通则》第125条的规定，应当由施工人丙建筑公司承担责任，除非丙建筑公司能够证明自己设置了明显标志或者采取安全措施，这属于一种过错推定的责任。

问答题对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?

【正确答案】乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。

【答案解析】[解析] 连带责任保证
[解析] 根据《担保法》第16条的规定：“保证的方式有：(一)一般保证；(二)连带责任保证。”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。而连带保证成立的方式有两种：一是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任；二是《担保法》第19条规定的“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本题中，乙公司为A公司向银行贷款3000万元承担保证责任，但对保证方式未作约定。根据《担保法》第19条的规定，保证方式未作约定的，应承担连带保证责任。

问答题若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?

【正确答案】甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

【答案解析】[解析] 抵押物的范围
[解析] 在题目中，A公司与B公司达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元。可见银行与A公司签订抵押合同，办理抵押登记时，商品房尚不存在，仅是以土地使用权进行抵押。根据《物权法》第200条的规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”可知，甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

问答题丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持?为什么?

【正确答案】不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。

【答案解析】[解析] 所有权的取得
[解析] 《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本题中，A公司进行商品房预售，首先将1号楼101号房卖给丁某，并订立了买卖合同，但是双方并没有进行房屋产权的转移所有权登记，所以丁某并没有取得房屋的所有权。不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并将该房的产权证办理给了汪某。根据《物权法》第9条的规定，不动产以登记作为物权变动的依据。汪某依据登记取得了房屋所有权，丁某只能请求A公司承担违约责任，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第110条又规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”由于A公司在法律上已经不是房屋的所有权人，所以成为法律上的履行不能，丁只能要求其赔偿损害而无权要求其交付房屋。

问答题汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么?

【正确答案】请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。

【答案解析】[解析] 合同的解除
[解析] 《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”本题中，A公司卖给汪某的商品房，室内严重污染，根本无法居住。属于《合同法》第94条第4项规定的当事人一方有严重违约行为致使不能实现合同目的，据此，汪某可以解除合同。

问答题如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求?

【正确答案】B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。

【答案解析】[解析] 违约责任、建设工程优先权
[解析] A公司与B公司达成建设工程承包合同，合同明确约定，标的总额为6000万元，8个月交工。首先，如果A公司不能按时向B公司支付工程款，根据《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”B公司可向A公司主张违约责任。其次，根据《合同法》第286条的规定：“发包人未按照约定支付价款时，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本题中，由于A公司与B公司达成建设工程合同，在发包人A公司未按照约定价格支付价款时，承包人B公司可以催告A公司在合理期限内支付价款。如果A公司逾期不支付的，B公司可以主张对建设工程的优先权。