【正确答案】(1) 广义上的宪法渊源包括该国家签订或加入的国际条约。同为一个国家的宪法渊源,宪法典是国家的根本大法,在一国之中具有最高的法律效力;条约是国际主体间根据国际法所缔结的据以确定其相互权利义务的协议。只要一个条约是合法的,就对各当事方产生拘束力,必须由各当事方善意履行。但是,当宪法与条约发生冲突时,是宪法的地位和效力高于条约呢,还是条约的地位和效力高于宪法呢?
(2) 关于宪法与国际条约的关系,在国际法学界一直存在不同的看法。自19世纪末以后,国际法学界流行着“二元论”,即认为他们是不同的法律体系,两者没有隶属关系,而处于同等的地位。两者间的关系是彼此“转化、采纳、接受”等。他们认为两者的主体、对象、渊源都不同:国际法的主体主要是国家,而宪法的主体主要是个人;国际法调整的对象主要是国家之间的关系,而国内法调整的对象主要是个人之间的关系;国际法的主要渊源是国际条约和习惯,而国内法的主要渊源是国内立法和习惯,等等。在实践中,各国对于解决国际法与宪法的关系的办法很不一样,但主要倾向于把国际法和国内法看做两个不同的法律体系。
(3) 同时,国际法学界还认为,国际法和国内法的关系可以从国际法和国内法两个方面来看:从国际法方面看,首先应该肯定,公认的国际法原则、规则和制度是各国所应遵守的,因此,任何国家都不能用国内法加以改变或否定。另一方面国家是主权国家,国际法也不能干预国家所制定的国内法。从国内法方面看,国际法被认为是国内法的一部分。由于国际法是各国协议制定的,也就是每个国家参与制定的,因此,原则上,它在国内应该与国内法处于同等的地位,具有同等的法律效力。国际法与国内法发生冲突时,在国内可能的解决办法有三种:一是国际法处于优越地位;二是国内法处于优越地位;三是国内法与国际法处于同等的地位,后法优于前法,时间在后者优先。
(4) 在日本的宪政实践中因为存在《日美安全保障条约》与宪法第9条的关系问题,所以日本宪法学界存在着宪法优位说和条约优位说两种截然不同的学说。①宪法优位说的依据如下:第一,条约从程序上和内容上都可能与宪法相抵触;第二,缔结条约既然是按照宪法的规定进行的,因而无论从程序上还是从实质上,条约的违宪审查也是可能的。否则由条约限制国内的基本人权,就完全否定了司法审查,这是不合理的;第三,最高法院是维护宪法实施的机关,一切有碍宪法实施的行为都必须予以纠正。②条约优位说的主要依据是:第一,日本宪法第98条第2款规定“日本国缔结的条约及已确定的国际法规,必须诚实遵守之”,因此,即使是违宪的条约,也有遵守的义务。第二,日本宪法第98条第1款规定,“本宪法是国家的最高法规,与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部,一律无效”。该条及宪法第81条均未把条约列为审查的对象。第三,条约作为国际社会的法,具有高度的政治性,不应成为司法审查的对象。
(5) 世界上只有极少数国家的宪法明确规定条约的效力低于宪法,将条约纳入司法审查的范围。例如,1973年的菲律宾宪法规定,一切涉及条约、政府协定或法律合宪性的案件,应由最高法院全庭审判;绝大多数国家的宪法中对宪法与条约的法律效力的高低问题未作明确的规定,法院在进行司法审查时也以条约具有“高度政治性”,属于“国家行为”,而回避对条约是否符合宪法作出判断。司法机关在司法审查中的这种态度,实际上既是对本国政府签订国际条约及国会批准的国际条约行为表示尊重,也是对其他国家表示本国履行国际条约诚意的一种表现。
(6) 我国宪法没有规定宪法与条约的关系,但宪法序言中规定“中国坚持独立自主的对外政策,坚持相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则,发展同各国的外交关系和经济、文化的交流”。从宪法序言的规定中可以看出,中国对于已经缔结的国际条约是愿意履行的。同时,在我国,由国务院同外国缔结条约和协定,全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协议的批准和废除。我国监督宪法实施的权力属于全国人大及其常委会,条约和重要协定是由全国人大常委会批准和废除的,一般不可能出现与宪法相抵触的问题。
【答案解析】