问答题 试论法不溯及既往作为法治原则的意义。(南京大学2007年研)
【正确答案】正确答案:法的溯及力问题是法的时间效力的重要部分。法的溯及力是指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题,即是否溯及既往的问题,如果适用,则该法有溯及力,反之则没有溯及力。在当代刑法中采用如下做法:从旧原则,即无溯及力;从新原则,新法有溯及力;从轻原则,即比较新旧两法,适用那个对被处罚人处理较轻的法律;从新并从轻原则,即新法原则上溯及既往,但旧法对作为人的处罚较轻时则从旧法;从旧兼从轻原则,即新法原则无溯及力,但新法对行为人处罚有利时则从新法。我国紧跟世界潮流,按照“以人为本”的要求,灵活适用溯及力原则,基本上适用从旧兼从轻原则。 “法不溯及既往”是一项基本的法治原则。通俗地讲,就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。美国1787年宪法规定:追溯既往的法律不得通过。法国民法典规定:法律仅仅适用于将来,没有溯及力。在我国,“法无溯及力”同样适用于民法、刑法、行政法等方面。适用事后法,使法律溯及既往,意味着国民必须遵守行为时根本不存在的“法律”,这令人不可思议。 (1)禁止溯及既往(禁止事后法)原则源于法律的本质。法律一方面具有安定的机能,另一方面又具有推动或塑造的机能。即法律在保障社会生活的延续,保障国民的权利和正当期盼的同时,能够使所建立的秩序与社会演变相适应,甚至在特定意义上来促进这种演变。国民相信法律规范的真实性,并将其生活计划置于刑法中,实施法律所允许实施的行为,不实施法律所禁止实施的行为;于是,法律规范起到了指引、促进或者决定人们行为的作用。显然,法律规范不可能在其付诸生效之前指引、指示人们的行为。如果法律规范溯及既往,人们对法律规范的正当期盼的失落,会导致对法律规范失去信心,进而摧毁法的社会机能。 (2)禁止溯及既往是保障国民自由的要求。因为国民总是根据现行有效的法律计划和实施自己的行为;在这种情况下,国民之所以是自由的,是因为现行有效的法律可以预见,人们完全可以在法律允许的范围内自由行事。国民绝不可能预见到立法机关在其行为后会制定何种法律,故不可能根据行为后的法律安排现在的行为。如果现在的合法行为,会被将来的法律宣告为非法,进而给予制裁,国民就没有丝毫自由可言。正因为禁止事后法是为了保障国民自由,所以,禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往,如果新法有利于被告人,则可以溯及既往适用新法。更有甚者,在新法处罚较轻或者不处罚的情况下,对原来根据旧法所作的判决也必须改判为较轻的刑罚或者宣告无罪。这是为了使刑罚的处罚范围降低到最低限度,从而扩大国民的自由。 (3)禁止溯及既往既是司法原则,也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害国民的预测可能性、侵犯国民自由;即使一般来说,新法优于旧法,但是,旧法也是适应当时社会的法律,不可认为新法能适应以往时代的需要。
【答案解析】