【正确答案】识别的依据是识别问题的关键,是指在适用冲突规范来处理涉外民事案件时,应根据什么原则来确定依何国法律进行识别的问题。对于识别的依据,国际上的不同主张主要有:
(1) 依法院地法识别。这种主张比较普遍,其理由为,审理案件的法院总是按照自己国家的法律规定来判断民事法律关系性质的。
(2) 依准据法识别。这种主张认为,应根据适用的冲突规范所指引的某特定国家的实体法(准据法)进行识别。其理由为:①适用冲突规范的目的是在指定准据法,依准据法识别既可避免因对冲突规范解释不准确而歪曲适用的法律,也可防止改变应适应的准据法;②以事实构成为出发点来解决识别问题,理应采用准据法,因为准据法是和事实构成有密切关系的法律。但这种主张被认为是本末倒置,理论不合逻辑。
(3) 依比较法学和分析法学的方法识别。认为识别所依据的法律观点,应从建立在比较法研究的基础上的分析法学中求得,即所获得的普通适用的共同原则,共同概念进行识别。其理由是:国际私法中的冲突规范是涉及若干个法律制度中选择何国法的规范,可能与特定国家的实体法相联系,也可能还与其他国家的实体法有关系,其分类、定性和解释在认识上具有国际性。
【答案解析】