问答题
案情:老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》,以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作,其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后,林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述,将自己作为“村霸”进行刻画,侵犯其名誉权。林甲起诉老方,请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。
法院受理本案后,追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡,法院变更其子林乙为原告,其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中,被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据,证明小说的描述有事实根据。一审判决认为,镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料),但并未明确同意可据此创作小说,故该材料不能作为证据;同时认为,杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识,难以核实有关事实,但也不能免除侵权责任,故认定老方和杂志社构成侵权,判决赔偿经济损失3万元,并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。
林乙、老方和杂志社均提出了上诉,二审法院经过书面审查,未接触当事人,直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审,判决支持了原告的全部诉讼请求,双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务,但拒绝赔礼道歉。
问题:
【正确答案】可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。
【答案解析】[考点] 先予执行
本题是对先予执行相关法律规定的考查,先予执行是历年司法考试反复涉及的热门考点,考生应当全面加以掌握,此考点曾在2004年试卷三第99题中考查。根据我国《民事诉讼法》第97条的规定:“人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的。”这里的“情况紧急”应当根据《民诉法意见》第107条的规定:“民事诉讼法第97条第(3)项规定的紧急情况,包括:(1)需要立即停止侵害,排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3)需要立即返还用于购置生产原料,生产工具货款的;(4)追索恢复生产,经营急需的保险理赔费的”,由此可知,林甲的行为属于请求杂志社停止侵害其名誉权的行为,符合《民诉法意见》第107条第1项的规定,林甲可以向法院申请先予执行。先予执行具有未决先执行的性质,为世界上大多数国家所认可,在本案中,如果不先予执行,林甲在精神上将会遭受极大的痛苦,所以林甲完全可以请求法院责令杂志社停止本期的发行。
【正确答案】不可以。当事人在诉讼中未提出的请求,诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的,法院不予受理。
【答案解析】[考点] 一事不再理原则
本题考查的是考生对于一事不再理原则的掌握情况。一事不再理是民事诉讼的基本原理,其含义是指基于同一个事实,当事人不能提起两次以上相同的诉讼,否则被告将会受到两次以上的审判,对于被告来讲是非常不公平的。同时根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条的规定:“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理”,可知,林乙在诉讼中未向法院提出要求老方赔偿精神损害,在诉讼结束后又基于同一侵权事实另行起诉,请求精神损害赔偿的,法院应当不予受理。
【正确答案】不应当追加被告,法院应根据原告的起诉确定被告;林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务,法院变更为原告是正确的;林乙有权对诉讼请求进行变更,法院应予准许。
【答案解析】[考点] 当事人的变更与追加、诉讼请求的变更、处分原则
(1)法院不应当追加被告,应根据原告的起诉确定被告。理由如下:民事诉讼解决的是平等主体之间的民事权利义务争议,遵循的是当事人处分原则,根据《民事诉讼法》第13条对处分原则的规定,当事人有权在法律规定的范围内决定是否提出诉讼请求、提起哪些诉讼请求以及向何人提出诉讼请求,法院应当依照当事人的起诉范围确定其审理和裁判的范围,而不应当主动追加被告,同时主动追加被告的做法也是有违法院的中立性和被动性的。
(2)关于林甲死亡后,一审法院将林乙变更为原告的做法,标准答案认为是正确的。理由是:林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务,法院可以将其变更为原告。
然而我们认为,法院主动将林乙变更为原告的做法是错误的。理由如下:在我国《民事诉讼法》及司法解释中并无变更当事人的相关规定,当事人的变更仅是民事诉讼学理上的一个概念,其含义是指在诉讼的进行过程中,法院发现起诉或者应诉的人不符合当事人条件的,让其退出诉讼程序而通知符合条件的当事人参加诉讼的一种活动,在符合条件的当事人不愿参加诉讼的情况下,法院应当终结诉讼。根据当事人处分原则,可知当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,因此,结合本案,林甲死亡后,林乙有权自行决定是否参加诉讼,法院只能通知其参加诉讼,而不能直接将其变更为原告。
(3)同样根据处分原则,当事人有权决定是否向法院提出诉讼请求以及具体提出哪些请求,也有权对已经提出的诉讼请求予以变更,在当事人请求变更其诉讼请求的情况下,法院应当准许并且审理和裁判的范围受到当事人变更后诉讼请求的限制。
考生应当注意的是,司法考试在案例分析这部分已经越来越注重对理论的考查,一些民事诉讼的基本原理、基本原则和基本理论逐渐出现在考题中,因此,考生在复习时应当注意将理论与立法以及实践结合起来复习。
【正确答案】一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的,该证据具有真实性、合法性和关联性,可以作为证据;一审判决消除影响超出了起诉请求,是错误的;一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求,是错误的。
【答案解析】[考点] 证据资格、处分原则
本题涉及的考点其实有两个:一是证据资格问题;二是处分原则的具体含义。
(1)证据资格是指证据材料在法律上被允许作为证据的资格。本题关于镇党委的档案材料是否能作为证据实质上就是对证据资格问题的考查。根据《民事诉讼法》第73条的规定可知,证据必须查证属实才能作为认定事实的根据,因此证据是指能够证明案件真实情况的依据,民事诉讼证据必须具有真实性、合法性和关联性,只要具有这三个特征的材料都可以作为证据。结合本案,镇党委办公室的档案材料具有真实性、合法性和关联性,自然能够作为证据,一审判决认为该档案材料不能作为证据是错误的。
(2)《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,该法条便是对处分原则的规定,也是当事人行使处分权的法律依据。根据处分原则,当事人有权自己决定提出什么样的诉讼请求以及请求的具体范围,法院只能对当事人所提出的诉讼请求作出判决。对于当事人没有提出的诉讼请求,法院是不能作出裁判的,也就是说审判的对象是由当事人所决定的。结合本案,原告在一审起诉时,并未提出消除影响的诉讼请求,法院不能对此作出裁判,因此一审判决消除影响超出了诉讼请求,是错误的;此外,一审起诉时,当事人提出了赔礼道歉的起诉请求,而一审判决将其遗漏也是错误的。
【正确答案】二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥,可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解,调解不成的才应当发回重审。
【答案解析】[考点] 二审当事人的诉讼地位、二审发现一审遗漏当事人诉讼请求的处理
本题涉及两个考点,一是二审中当事人各方的诉讼地位;二是二审法院在审理中发现一审法院遗漏当事人诉讼请求的处理。
(1)根据《民诉法意见》第176条的规定:“双方当事人和第三人都提出上诉的,均为上诉人”,结合本题,林乙、老方和杂志社均提出了上诉,所以他们都是上诉人。
(2)《民诉法意见》第182条规定:“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审”,可知,二审法院在审理中如果发现一审法院对当事人已经提出的诉讼请求未作审理、判决的,可以根据当事人自愿原则进行调解,调解不成的,发回重审。在本题中,二审法院经过书面审查,发现一审法院遗漏了当事人所提出的赔礼道歉的诉讼请求,在未接触当事人的情况下,直接裁定撤销原判、发回重审的做法欠妥,正确的做法为二审法院可以就赔礼道歉的诉讼请求一并调解,调解不成的才发回重审。
【正确答案】可以责令支付迟延履行金;可以罚款、拘留;可以采取公告、登报等方式,公布判决主要内容,费用由被执行人负担。
【答案解析】[考点] 侵害他人名誉权案件判决的执行
本题是对侵害他人名誉权案件判决的执行问题的考查。应当注意的是,历年司法考试多次涉及此考点,曾在2000年试卷二第60题以及2005年试卷三第73题中考查。
根据《民事诉讼法》第232条的规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金”,可知,若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行,而老方未按照判决所指定的期间履行其义务的,由于老方所需要履行的义务属于非金钱义务,法院可以责令支付迟延履行金。
根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条的规定,“侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容和有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理”,因此,在林乙向法院申请强制执行后,若老方拒不履行的,法院可以采取公告、登报等方式,公布判决主要内容,费用由被执行人负担。
《民事诉讼法》第102条规定:“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;(二)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;(四)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;(六)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”可知,在林乙向法院申请强制执行后,如果老方拒不履行的,法院可以罚款、拘留。