【正确答案】国际法的渊源是指国际法规范表现的形式或形成的过程、程序,主要和首先是国际条约
和习惯。司法判例和各国权威最高的国际法学家的学说,仍可作为确定法律规则的辅助手段,
有一个明显的趋势是把一些国际组织机构(例如联合国大会、安理会)的决议,作为确定法律规则的辅助手段,并且提交到较重要的地位,而按照其具体内容赋予不同的法律意义。
具体渊源及它们的地位阐述如下:
(1)国际条约。条约是指国家间、国家与国际组织间或国际组织相互间所缔结“而以国际法为准之国际书面协定”,不论用的什么名称(如条约、协定、公约、议定书)。规约规定,条约包括一般国际条约和特殊国际条约。但这里应尤指所谓造法性公约,即确立一般国际法规范的公约,如《维也纳外交关系公约》、《联合国海洋法公约》。
(2)国际习惯。国际习惯是指经接受为法律的一般实践、惯例或做法。这与国际法院在,“北海大陆架”判决中所指出的形成习惯法的诸因素是一致的,这些因素包括:国家实践一般性的因素或所谓物质因素,即在某一方面国家实践实际上一致而且参加实践的国家广泛而有代表性,包括了最有利害关系的国家;以及“法律确信”,所谓心理因素,即这种实践是基于对于一项法律规则或法律义务的一般承认。
(3)一般法律原则。为“文明各国所接受”的“一般法律原则”,有两个问题需要加以说明:
一是何谓一般法律原则,另一是一般法律原则是不是国际法的渊源。对于前者,有人认为一般法律原则是指各国国内法、特别是私法中所共有的原则;另一种认为是指国际法的原则。对于后者,有人认为一般法律原则是国际法渊源。也有人认为一般法律原则不能另成一个国际法渊源。我国学者认为,只能认为是准许法院在审判某种案件时,在从习惯或条约中都找不出适用的规范的场合,比照适用一般法律原则,作为变通解决办法;而那并不具有创新一种国际法渊源的作用。
(4)司法判例、权威国际法学家的学说。《国际法院规约》第38条还规定了两种“确定法律
原则之补助资料”,即司法判例即“各国权威最高之公法学家学说”。但是,这两项是不能与国际习惯和条约相提并论的,它们并非国际法的渊源,而是一种证据或证明材料。就司法判例而言,判例中针对当事国请求解决的特定问题的判词虽然“除对当事国及本案外无拘束力”,但是其中某些法律原则原理方面的论断,往往仍可能被援引。权威国际法学者的著作的作用主要在于其证据价值,例如可用以证明某法律规范存在,其内容是什么,或惯例向习惯转化。
(5)“公允及善良”原则。原意是在公平和善意的基础上,即可以不严格依照国际法进行裁
判,条件是必须得到当事国各方的同意。实际上国际法院还没有过按照公允及善良原则裁判
的案件。
(6)国际组织和国际会议的决议。国际组织,特别是像联合国这样的国际组织的决议一般是建议性质,没有法律拘束力,不构成法律规范。联大决议有一小部分有法律拘束力,在特定
问题上和在一定范围内设定法律义务。但是,如果国际组织的决议是宣布习惯国际法的或正
在产生中的国际法的规则,则不仅仅是确定国际法规则的重要“补助资料”,而应按具体情况视为习惯法的证明或将导致习惯法的产生。
(7)“准条约”、“软法”。近几十年,国际合作新领域不时出现,在国际合作的需要趋于增强
的情况下,在有些场合各方觉得需要制定某种规则以调整某方面的相互关系,但是由于实际资料不足,或认为不宜承担硬性的法律义务,或考虑到便于更多当事方迅速接受等原因,出现了一些不规定法律义务因而役有法律拘束力,但又并非无拘束性的比较灵活的国际协议,被加以“准条约”、“非拘束性协定”或“事实上协定”等名称。此外,“准条约”同国际组织或国际会议的一些不具有法律拘束力的决议、宣言、建议、指导方针、行动纲领等,也有称之为“软法”的。
【答案解析】