问答题 试论国际习惯作为国际法的渊源。
【正确答案】国际法的渊源是指国际法规范的形成方式,特别是国际法的原则、规则和制度第一次出现的地方。传统上,国际法的渊源主要是条约和习惯。《国际法院规约》第38条基本上反映这个观点,但在“国际条约”和“国际习惯”之外加上“一般法律原则”,同时还有“司法判例及各国权威最高之公法家学说”作为确定法律原则之补助资料。
   国际习惯作为国际法的一种渊源,是指各国重复类似行为而具有法律拘束力的结果。国际习惯由两个因素构成:一是各国的重点类似行为,另一是被各国认为有法律拘束力。前者是“常例”,是客观的因素,后者是“法律确信”,是主观的因素。从这个意义上说,国际习惯不是国际惯例,不仅是各国的类似重复行为,还必须各国认为有法律拘束力,这是国际习惯的构成要件。单纯的重复的类似行为只能被视为国际惯例,没有法律拘束力,但是,这种惯例被各国逐渐认为有拘束力时,就转变成为习惯。
   国际习惯在国际法的渊源中占据重要地位。国际习惯是国际法的最古老、最原始的渊源,国际习惯可以说是最重要的国际法渊源。
   就国际习惯的形成来说,由于它既需要各国的重复的类似行为;又需要各国在这种行为中逐步认为有法律的义务,所以一般来说,国际习惯形成的过程比较长。但是,这并不是说每一项国际习惯都要经过这么长的时间,在现代,由于国家之间的交往方便而频繁,国际习惯有可能在较短时间内形成。
   由于国际习惯是“不成文的”,没有一个法律文件来直接表现国际法的原则、规则和制度。为了查明国际习惯法的原则、规则和制度,必须寻找根据,即找出国际法的证据。总的来说,国际习惯法是在三种情况中形成的:(一)国家之间的外交关系,表现于条约、宣言及各种外交文书;(二)国际组织和国际机构的实践,表现于国际组织和机关的决定、判决等;(三)国家内部行为,表现于国内法规、法院判决、行政命令等。这些资料表明国家的实践,国家的意志,从而构成国际习惯法的证据,使国际习惯成为一种重要的国际法渊源。
【答案解析】