【正确答案】(1) 简述公共秩序保留的概念、起源和功能(略)
(2) 关于公共秩序保留的两个基本理论问题
第一,依外国法的规定还是依外国法适用的效果决定是否采用公共秩序保留?
以冲突规范援引的外国法在内容上与内国公共秩序规则相抵触为标准而拒绝适用被援引的外国法。这是一些国家的实践,仅仅以外国法的规定违反了内国的公共秩序为理由和根据,而排除外国法的适用。
以冲突规范援引的外国法的适用将产生损害内国公共秩序的后果为标准而拒绝适用被援引的外国法。更多国家的国际私法规定,应按照公共秩序的功能米考虑,只有在根据冲突规范的援引而适用外国法将会导致违反内国公共秩序的效果时,才应采用公共秩序保留制度。
第二,公共秩序保留应否受国际条约的约束?
对此问题,国际私法理论上出现了两种稍有不同的看法:其一,无论有关的国际公约中是否规定了公共秩序保留,均不应影响法院地国家依据其公共秩序保留制度来排除外国法的适用;其二,即使在相关国际公约中规定了公共秩序保留的情况下,缔约国也不应滥用公共秩序保留制度。
(3) 我国关于公共秩序保留的理论
第一,我国国际私法学界一般都认为,公共秩序保留制度是在长期的国际实践中形成的一个国际私法基本制度,为不同的国家所普遍采用.我国在实践中也应运用这个法律制度,以使国际私法案件获得公平合理的解决和维护我国的权益。因为,作为一种法律制度,是一个法律工具,外国可以使用,我们也可以使用。
第二,我国是依外国法适用的效果决定是否采用公共秩序保留。
(4) 我国关于公共秩序保留的法律规定
我国关于公共秩序保留的具体规定,在1950年《关于中国人与外侨、外侨与外侨结婚问题的意见》、1986年《民法通则》第150条以及2007年《民事诉讼法》第266条中都有体现。应当注意的是,我国法律中的“公共秩序”具有广泛的含义,它包括:第一,法律基本原则、国家主权、安全和社会公共利益;第二,我国公共秩序保留制度,既可以排除外国法的适用,也可以排除国际惯例的适用。
从我国目前的司法实践看,以公共秩序保留排斥外国法适用的案例不多,已有的案例多数为拒绝承认和执行外国法院判决,拒绝接受公证、认证文件,具体规定在以下领域:适用于国际民商事关系的实体法;适用于司法协助和承认及执行外国法院判决与仲裁裁决;适用于公证、认证的涉外法律文件。
(5) 在公共秩序保留的司法运作中应该注意的问题
第一,必须把国内民法卜的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别;
第二,援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触,并且不应与外国公法的排除混为一谈;
第三,对于我国缔结或参加的条约中的统一冲突规范,是否可以援用公共秩序保留来限制其效力;
第四,在排除本应适用的外国法之后,是否一律代之以法院地法。
【答案解析】