【正确答案】
C
【答案解析】[考点] 不作为犯成立的条件及其认定
[解析] 不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看,不作为是消极的身体动作;从违反法律规范的性质上看,不作为不仅违反了刑法的禁止性规范,而且直接违反了某种命令性规范。不作为犯的成立条件有四:(1)行为人负有实施某种行为的特定义务;(2)行为人能够履行特定义务;(3)行为人不履行特定义务;(4)造成或者可能造成法益侵害结果,即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。换言之,只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪,即行为人必须具有结果回避可能性。
A项,虽然为他人非法治疗的行为不受法律保护,但该治疗行为本身,使被害人处于自己的支配之下,从而成为先行行为。因此,既然该先行行为客观上创设了危险,行为人自然就有义务阻止危害后果的发生。因此,甲成立不作为的故意杀人罪。
B项,基于合同在独自照顾孩子,看到孩子爬向电器而不予理睬时,即使该合同是无效的或者是超过期限的,也成立不作为的杀人罪,因为孩子生命的危险发生在行为人独立支配的领域,而且具有排他性。因此,保姆乙成立不作为的故意杀人罪。
C项,基于自愿接受的先行行为同样会产生作为义务。因此,丙成立不作为的故意杀人罪。
D项,正当防卫行为原则上不能成为不作为义务的来源,但防卫过当的情形除外。例如,X在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者Y身受重伤时,并没有过当。但是,由于X不救助Y,导致Y死亡(过当)。如果否定X的救助人地位,则意味着X的防卫行为没有过当,但这种观点是错误的。此时,应当肯定X对可能过当的危险具有保证人地位,X的不救助导致Y死亡的,属于防卫过当,因而具有救助义务。一概认为“正当防卫行为并不是作为义务的来源”的说法,过于绝对。据此,本案中的戊应成立不作为的过失致人死亡罪。