问答题 试述外交特权与豁免。
【正确答案】(一) 外交特权与豁免的根据给予外交代表特权与豁免的根据,有治外法权说、代表性说和职务需要说。《维也纳外交关系公约》采取职务需要说,同时也考虑到使馆的代表性。一方面表示对其所代表的国家尊严和主权的尊重,另一方面是外交代表执行使馆职务的需要。为了保障外交代表有效地执行职务,保护他的特殊地位,必须为其创造一个安全而无干扰的环境。
   (二) 使馆的特权与豁免
   1.使用国旗和国徽。
   2.使馆馆舍不得侵犯,接受国官员非经使馆馆长许可不得进入使馆馆舍,对使馆馆舍要加以特别保护,接受国不得对馆舍及其设备等财产采取强制措施。具体表现在三个方面:
   (1) 接受国官员非经使馆馆长许可,不得进入使馆馆舍。即使是送达司法文书或遇火灾及流行病发生,均无例外。因此使馆馆舍不得侵犯是绝对的。
   (2) 接受国对使馆馆舍负有特殊的保护责任,应采取一切适当措施保护使馆馆舍免受侵入或损害,并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严的情事。
   (3) 使馆馆舍及设备以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用或强制执行。
   3.使馆的档案和文件不得侵犯。公约第24条规定,“使馆的档案及文件无论何时,也无论位于何处,均属不得侵犯”。这是指接受国的有关当局不得要求使馆交出其档案和文件,也不得对使馆的档案和文件采取搜查、查封、扣押、没收或销毁等措施。
   4.使馆有通讯自由。接受国应允许使馆为一切公务目的的自由通讯并予保护。使馆为了通讯的需要可采用一切适当方法。使馆的来往公文不得侵犯。接受国对外交邮袋不得予以开拆或扣留,应提供便利以保障迅速传递。外交信使在执行职务时应受到接受国的保护。外交邮袋可托交预定在准许入境地点降落的商业飞机机长传递。
   5.使馆免纳捐税。使馆馆舍免纳全国性或地方性各种捐税,但其为对提供的特定服务所应付的费用不在免除之列。使馆办理公务所受的规费和手续费免征一切捐费。
   6.使馆人员有行动和旅行的自由。除接受国为国家安全设定禁止或限制进入区域另定法律规章外,接受国家应确保所有使馆人员在其境内行动及旅行之自由。
   (三) 外交代表的特权与豁免
   1.人身不可侵犯。一是接受国对外交代表的尊严予以尊重,不得侮辱人格,不得对外交代表的人身实施搜查、逮捕或拘留,但这并不排斥接受国对外交代表犯罪行动的防止或制止的措施的实施,也不排除由于外交代表本人的挑衅行为而引起的他人自卫措施的实施。另一层意思是接受国对外交代表应表示尊重,并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严有任何侵犯,接受国有义务对外交人员以特别的保护。
   2.寓所、财产和文书信件不可侵犯。外交代表的私人寓所如使馆馆舍应享有同样不可侵犯的权利和保护,接受国不得侵犯外交代表的文书、信件及财产。
   3.管辖豁免。
   (1) 刑事管辖的豁免。外交代表触犯了接受国的刑律,接受国的司法机关不得对其进行审判和处罚。其责任通过外交途径解决。
   (2) 行政和民事管辖的豁免。外交代表卷入民事纠纷,接受国的法院不得对其实行审判和处罚,也不得采取强制执行措施。其责任通过外交途径解决。在行政管辖事项上,接受国有关机关不得对其实行管辖,如免除外交代表的户籍和婚姻登记,对其违警事件不得进行制裁。外交代表还被免除作证义务。但是外交代表在接受国境内私有不动产之物权诉讼,以私人身份而为继承事项的诉讼,外交代表与接受国内在公务范围以外所从事的专业或商务活动的诉讼,属于管辖豁免的三种例外情形。
   (3) 管辖豁免的放弃与执行豁免的放弃。外交代表和其他享有特权和豁免的人员对管辖的豁免可由派遣国放弃。豁免的放弃必须是明示的。外交代表仅仅出庭辩护不构成豁免的放弃。然而,在民事或行政程序上管辖豁免的放弃,不得视为对判决执行的豁免的默示放弃,后面一项放弃须分别进行。
   4.免税免验。外交代表私人行李免受查验,但是有重大理由推定其中装有不在上述免税之列的物品,或接受国法律禁止进出口或有检疫条例加以管制的物品的,不在此限。
   (四) 其他人员的特权和豁免
   1.外交代表的家属。外交代表的同户家属,如果不是接受国国民,也应享有各项外交特权和豁免。
   2.使馆行政和技术人员。使馆行政和技术人员及其同户家属,如果不是接受国国民而且不在该国永久居留的,除下述两点外,享有外交人员所享有的各种特权和豁免。第一,他们对接受国民事和行政管辖的豁免仅限于执行职务范围之内的行为。第二,他们依照接受国的法律和规章免纳关税限于新到任安家时运进的物品。
   3.使馆服务入员。使馆服务人员如果不是接受国国民,而且不在该国永久居留享有职务上的豁免,仅就其执行公务的行为享有豁免,其受雇所得报酬免纳捐税,免予适用接受国实行的社会保险办法。
   4.使馆人员的私人服务员。使馆人员的私人服务员如果不是接受国国民,而且不在该国永久居留,其受雇所得报酬免纳捐税。其他方面只能在接受国许可范围内享有特权和豁免。
   (五) 使馆人员及其家属在第三国的地位
   外交代表和使馆其他人员前往接受国就任或返任,或返回本国,途经第三国国境,如果第三国曾发给所需的签证,它就应给予不可侵犯权和确保其过境或返回住所所必需的其他豁免。享有外交特权与豁免的家属如果与外交代表同行,或单独旅行前往会聚或返回本国,上述规定也适用。使馆行政和技术人员或服务人员及其家属,在类似情况下,第三国不得阻碍其通过该国国境,而并非必须给予不可侵犯权和豁免权。
   (六) 使馆及享有外交特权与豁免人员的义务
   1.尊重接受国的法律规章。
   2.不得干预接受国的内政。
   3.使馆馆舍不得用于与使馆职务不相符合的用途。
   4.使馆与接受国洽谈公务,概应经与或经由接受国外交部门或另行商定之其他部办理。
   5.外交代表不应在接受国为私人利益从事任何专业或商业活动。
【答案解析】