【正确答案】公法、私法是古代罗马法的划分,关于国家事务的为公法,如宪法、刑法、行政法,而有关个人利益的为私法,一般认为私法特指民法:民法最早起源于市民社会,是调整人与人之间在商品流通中所发生的没有国家权力参与其中的私权关系的法律。它强调私法神圣,严格限制国家公权力的介入,国家只是从经济生活的外部对私人活动加以保护的“夜警国家”。因此,在私法领域,公权力的作用是消极的,私法以尊重、保护市民的私人利益、自由意志,激发每个社会成员的创造力,维护其精神安宁为出发点。
在资本主义自由竞争阶段,国家法律只需对市场经济的存在及运行的基本条件作一般性的规定和调整。传统私法的“契约自由”、“意思自治”、“所有权神圣”、“平等”、“过错责任”等理念反映了市场经济的基本要求,是保证市场经济运行的基本理念。但是,随着社会化大生产的发展,资本主义发展到垄断阶段,市场经济与生俱来的缺陷——市场失灵伴随经济结构、经济规模及市场成熟度的变化而逐步凸显,成为资本主义市场经济进一步发展的障碍。市场失灵的表现有:自由竞争导致了限制竞争的垄断;价格机制在某些自然领域和环境领域缺位;信息不对称带来了主体地位的不平等;外部性;公共产品无人关注等。所有这些现象都导致市场配置资源的低效率,危害经济机制的整体运行,而市场机制这只无形的手对此却一筹莫展,原有的法律理念无法应付新出现的各种状况。而在私法领域,近代私法的局限性日益显露出来,表现在以下几个方面:
(1) 近代私法所宣扬的平等是一种抽象的平等。这种抽象无视主体之间的差别,把一切千差万别的人都只看作是一种抽象的人、抽象平等的人。这种抽象平等是一种内容不平等的形式平等,是一种无法削除客观不平等的主观平等。
(2) 近代私法的财产权是一种绝对的所有权。这种绝对所有权是以一种自由意志理论为基础的,它最大限度的放任强者能人获取和使用稀缺的财产,夺取和挪用绝大多数弱者、劣者的饭碗,而无视它所保护的财产集中、财产专横、财产垄断所导致的贫富差距的不断扩大、社会矛盾的日益激化。
(3) 近代私法的契约自由被绝对化。契约法被消极的想象成一种在人们做事时候放任不管的制度。契约自由不仅成为保护个人自由的护身符,而且成为反对国家干预的挡箭牌。但是,市场经济的自发调节机制对危害市场竞争秩序的垄断无能为力,必须要借助国家的力量来规制垄断行为,绝对化的契约自由成为一种障碍。
(4) 过错责任原则已经不能适应社会化大生产的要求。近现代大量工业事故的损害责任认定难以确认加害人具有过错(实际上加害人往往有过错),若适用过错责任往往导致加害人逃避责任,受害人徒受损害,造成不公平,于是无过错责任应运而生。
(5) 近代私法的个人本位日益蜕化为法律达尔文主义。近代私法的个人本位是一种极端的利己主义,为了个人利益而不惜牺牲他人利益、社会利益。而社会化大生产的发展使得整个社会日益成为一个整体,一荣俱荣,一损俱损,过分强调个人利益已经不再适应时代的要求。
随着社会的进步,传统私法也在进行着自我调整,曾长期占统治地位的个人主义精神被另外一种不同的精神所代替,这种精神强调社会福利,甚至以牺牲个人的财产权、契约自由权等为代价,出现了“私法公法化”。在这种精神的指导下,传统意义的“契约自由”由个人意志的绝对自由让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护;“所有权神圣”原则由最大限度的放任获取和使用财产,强调财产的“绝对和专断的支配力”转为禁止权利滥用,将财产权约束于公共权力的范围内;无过错责任原则随着劳工赔偿法的颁布进入侵权行为法领域。但是,公法化了的私法,本质上仍然是私法,仍然强调个人利益,它对社会整体利益的保护也是消极的、间接的。私法不可能脱离对个人权利的保护,去完成个人应包含的所有社会责任。其根源在于私法本身就是个人主义的产物又是个人主义的表现,单个个人利益始终是至上的,这决定了私法终究不能背叛自己的理念,失去本身固有的内涵去实现社会整体利益,而最终仍贯彻强化个人主义淡化社会观念的原则。
近代私法的局限性是经济法得以产生的原因之一,而私法公法化则从法律体系结构中为经济法的生存开辟了广阔的空间。私法在促进市场经济自由竞争发展的同时,在某种程度上也促进了盲目垄断的形成。当垄断使个人自由活动化为泡影的时候,就走出了私法所维护秩序的范围,不可能再在私法框架内彻底解决这一问题,而需要国家以全社会名义进行必要的干预。它所找到的唯一法律形式就是经济法。只有经济法,才能走出个人主义的立场,以社会利益为本位,通过“他律”而不是“自律”的手段,打破私权神圣的禁锢,把自由和平等放在社会整体利益中考察,创造出体现自己独有特征的基本原则,如资源优化配置原则、国家适度干预原则、经济公平原则、经济效益原则等,以成为盲目和垄断的克星,维护正常的社会经济秩序。这样,经济法就站在社会整体的角度,超越了国家不干预私人经济生活的私传统,超越了私法对社会关系采取的自由放任态度,在私法强调机会均等的基础上兼顾了结果公平。并通过国家干预完成了私法无力解决的社会经济整体运行和总体结构问题,在市场经济的大环境中,经济法同私法相互补充,从不同视角实现了对个体与整体利益的保护,体现了对现代市场经济进行法律调解的“二元价值观”。
【答案解析】