问答题 试论商标的显著性。
【正确答案】商标的显著性是指,从文字或者图形的创意设计角度评价,用来作为商标的文字、图形或其结合,其立意新颖,选材独特,形体上简洁抽象,具有和其他商标相区别的特点。
   (1) 固有显著性。商标的文字或图形的创设标新立异,独一无二,或者是任意的、奇特的,这样的商标具有显著特征。所以,商标构成要素的选择对固有显著性有重要影响。按照显著性强弱划分固有显著性的商标又有以下几种情形:①无含义商标。无含义商标是由杜撰的文字、词汇所构成的无特定含义的商标。②随意商标。随意商标由常用词构成,但与商品或服务的特点没有明显联系。随意商标与臆造商标不同,它是一个现成的、具有字典含义的词汇,但又与商品或服务内在属性无直接关联。③暗示性商标。暗示性商标由常用词构成,它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系,但以隐喻、暗示的手法提升商品的属性或某一特点。
   臆造商标——随意商标——暗示商标,它们的固有显著性程度不同,依次为强商标、弱商标。
   (2) 从实证法上看,商标显著性的判断,一般采用反证法,即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。
   根据我国《商标法》的规定,下列标志不得作为商标使用:①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;③同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;④与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;⑤同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;⑥带有民族歧视性的;⑦夸大宣传并带有欺骗性的;⑧有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。⑨县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。
   下列标志不得作为商标注册:①仅有本商品的通用名称、图形、型号的;②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;③缺乏显著特征的;④以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。
   (3) 获得显著性。缺乏固有显著性的商标,并不是绝对地被排斥于保护范围以外。如果该商标通过长期连续使用而产生了识别商品的能力,这个商标就有可能被视为具有了显著特征,可以取得商标注册,这种情况被称为“显著性的拟制”或“第二含义”规则。对于前述不得作为商标注册的标志,如果经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。但是《商标法》规定的禁止使用的标志,不适用获得显著性规则。
   (4) 显著性的退化和丧失。具有显著性的商标经过使用可能会导致显著性退化或完全丧失,表现为一个原为有效注册或者使用的商标演变为商品通用名称,从而进入共有领域无法为注册人专有专用。例如JEEP原来是一种越野车注册商标,现在其已丧失了作为商标的显著性,成了该类汽车的通用名称了。
【答案解析】[提示] 应从显著性的概念、种类、要求、消极条件等方面来分析论述商标的显著性