问答题
对于反致制度,无论是在理论上还是在立法和条约实践中,都存在赞成和反对两种意见。请你结合我国实际情况谈谈对这一问题的看法。
【正确答案】(1) 广义的反致,包括反致、二级反致(转致)和间接反致以及英国法中的双重反致。
赞成反致的学者认为,反致应当是国际私法中的一个制度,其理由主要有:1)符合尊重国家主权原则的要求。因为,根据外国冲突规范的规定而适用法院地法,是尊重了外国的立法主权:外国法既然作了规定,说明该外国自动放弃了自己的实体法而适用法院地法或第三国法,与该国的主权和立法意旨相一致。2)有利于达到判决结果的一致性。这样,避免同一案件在不同国家的法院处理而作出不同的判决,这正是国际私法的重要目的之一,有利于内国法院的判决为外国法院所承认与执行。3)有利于维护和尊重一国(外国)法律的完整性。因为外国法律是由国际私法和实体法共同构成的、不可分割的整体.法院地国家的冲突规范援引外国法,是一种总括性的援引.包括了外国的国际私法和实体法,是合理的;恶性循环的现象实际上是不易发生的。4)可以扩大内国法的适用范围。在反致和间接反致情况下,可以导致法院地国家法律的适用,有利于维护法院地国的公共秩序等。
反对反致的学者认为,采用反致制度不仅毫无实际意义,而且有碍于国际私法的发展和贯彻实施。其理由是:1)只看到外国的主权而忽视了法院地国家的主权。既然法院地国家的冲突规范规定适用外国法,就应依据规定去适用外国法,否则,就是不尊重自己国家的主权和立法意旨;实际上,等于放弃了自己国家的冲突规范。2)在各国都采取反致的情况下,也并不一定能取得判决的一致性。3)将出现相互援引、无限循环的现象,永远无法确定准据法。如果被内国冲突规范所援引的外国法,也包括冲突规范的话,就会出现这种互相援引的情况;否则,适用内国法或第三、四国实体法,未免过于武断,是法律上的专横行为。所以,冲突规范所援引的外国法,不应包括冲突规范。4)大大增加了法官和当事人查明外国法内容的任务,导致实践中的不便。有时甚至要查明多个国家的冲突规范、有关识别和公共秩序保留制度后,才能作出法律适用的结论等。
(2) 各国立法中,大致存在以下三种不同态度:1)全部接受反致制度:在立法中全部接受反致、转致和间接反致。例如,奥地利、法国、英国、波兰等国家。2)部分接受反致制度:只接受狭义的反致,拒绝转致。实践中,俄罗斯、匈牙利、日本、泰国等,只规定了直接反致;有的国家还规定了适用反致的例外性规则。3)完全不接受反致制度:有些国家不接受任何形式的反致。持这种态度的国家有:荷兰、希腊、巴西、埃及、秘鲁、伊朗、伊拉克、意大利、叙利亚、摩洛哥等。
在国际条约的实践中,目前对反致制度的态度也可分为赞成和反对两种:1)赞成反致制度的国际条约实践:一些国际条约赞成反致。例如,1902年《婚姻法律冲突公约》、1930年《关于解决汇票和本票某些法律冲突的公约》、1931年《解决支票某些法律冲突的公约》等,明确接受直接反致;1955年《关于解决本国法和住所地法的法律冲突公约》,明确规定接受反致和转致。2)排除反致制度的国际条约实践:有些国际条约明确排除反致制度。例如,1978年《代理法律适用公约》。
(3) 在我国学术界,对此存在两种意见:赞成部分采用反致和反对采用反致。
在立法上,现行有效的《民法通则》对此未予以规定。在最高人民法院的司法解释中,有的明确规定不采用反致,有的则较模糊。
【答案解析】