论述题

从清末“礼法之争”看中国近代的法律移植的方式与困境。

【正确答案】

“礼法之争”是指清末修律活动中,以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以 沈家本为代表的“法理派”之间两种不同立法指导思想的交锋。
清末“礼法之争”争论的焦点主要集中在五个方面:
(1)关于“干名犯义”条款的存废。法理派主张废除该条,礼教派主张保留。
(2)关于“留存养亲”。法理派主张废除,礼教派主张保留。
(3)关于“无夫奸”和“亲属相奸”等。法理派认为处刑过重;礼教派认为应当适用重刑。
(4)关于“子孙违反教令”。法理派认为该行为以教育为方;礼教派认为应当处刑。
(5)关于卑亲属是否可以对尊亲属行使正当防卫。法理派主张适用;礼教派主张不适用。
“礼法之争”争论的结果——《暂行章程》。法理派予以妥协和退让,即无夫妇女通奸、 干名犯义、对尊亲属不适用正当防卫等内容写入《大清新刑律》的附则中,称为《暂 行章程》。
“礼法之争”的实质在于修订法律是全盘肯定封建伦理纲常,还是较多地吸收西方法律原则和内容,对旧律进行大幅度的改造。“礼法之争”及其结局,说明了保守派的强大以及清政府的顽固立场,也体现了法理派的软弱性和一再退让性。不过,“礼法之争”在传播 近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用,对于此后近代法制建设产生了重大的影响。

【答案解析】