问答题 论述在中国建立判例法制度对法制建设的特殊重大意义。(北大2005年研)
【正确答案】正确答案:判例法并不是某一特定法系的“专利”,而是一个法治社会中的法律制度的重要组成部分。中国的判例法与普通法国家中的判例法既有联系又有所区别。中国的判例法制度,是指在以制定法为主要法律渊源的前提下,由最高法院形成作为非正式法律渊源的判例;最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用,以判例法补充制定法、解释制定法。普通法系国家的判例法与其“遵从先例”原则紧密联系在一起。所谓遵循先例是指只要两个案件的基本事实相同或相似,法官就应当遵从先前判例所确定的规则来处理案件。按照该原则,司法判决不仅是个别性的决定,其中还包含一定的法律原则,这一原则可以成为以后法院审理类似案件的根据。 当代中国正在为实现“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本国策而努力,建立、发展判例法制度是实现这一基本国策的一个必然选择,判例法制度的建立对于当前中国法治建设具有重要意义。 (1)判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用,按照法治国家的本来意义建设法治国家。 中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分依赖立法,也许可以称之为“立法取向”或“立法主义”,而司法机关的作用并没有充分发挥。具体表现是:一方面大规模立法,立法成果显著;另一方面,实际生活的不少领域仍然“无法可依”。过分依赖立法的做法,实质是昔日“行政手段”的翻版;许多在“法治”标题下的所作所为,不过是加上法律条文外衣的、对过去习惯性做法的沿袭。在此,可以分别从两个分支加以说明:其一,建立中国的判例法制度,是我们顺应时代发展的要求,正确发挥司法机关的作用、建设法治国家的一个必然选择。法治国家意味着国家权力的行使受法律的制约,重大的社会争端依照法律来解决。充分发挥司法机关的司法审查功能,通过法律限制权力是所有法治国家实现法治的重要方面。其二,判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一与均衡、创造出新的法律结构。即便不是在转型时期,也需要法院通过判例参与法律的创制工作。 (2)建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论的一个重要手段。 法治在西方社会的形成和确立,是多方面因素经过漫长历史发展的结果。中国开始进行法治建设的时问,才二三十年;法律体系还不健全,一些重要的法律还没有制定,例如没有一部民法典。可以说,在中国,一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家;而另一方面,只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。判例法的意义不仅在其作为司法造法的产品、成果而服务于法治,更在于,打造判例法的过程本身就是一个培养、锻炼适合于法治国家的司法队伍和法律共同体的学校,培养、形成一个具有符合法治要求的、理性的思维方式的法律共同体。 (3)建立判例法制度是实现司法公正的必要条件。 中国目前正处在社会转型时期,法律体系尚在建设之中,法官的自由裁量权很大。在这种情况下,案件的审理是否合法、公正,就比较难以判断。人民代表大会的个案监督,难免有干预司法之嫌。为了既规制司法行为又保证司法独立,可以运用判例法构筑一道公开、透明的正义长城。这是因为,法院接受判例法的约束,可以保证“同案同判”,实现形式公正;判例就是一种文本,一种具有丰富内容的、有利于统一法律适用和法律解释的文本;判例法是方便、公开的“公平秤”,社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。判例法是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机、约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立、最大限度地实现公正与效能的有效机制。 (4)判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决,树立法院和法官的权威。 当事人拒不执行法院判决的原因很多,其中一个原因是当事人对法院判决的不理解。如果存在依托判决的判例法,当事人和社会公众就可以通过了解判例法而理解法院判决,进而接受并执行判决。实践中,中国的法院、主要是最高法院还实际承担着创制法律的工作。它主要通过制作司法解释参与法律的创制。“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引。”这一规定既是对中国司法实践中实际做法的真实反映,也是对司法行为的一种认可性的规制或规制性的认可。 总之,只要认真研究、借鉴普通法系国家判例法的法律精神和思维方法,同时认真研究、借鉴民法法系国家的判例法制度的操作模式,正确认识、充分利用中国现有的法律制度资源并加以发展,与时俱进,积极探索,一种有中国特色的判例法是完全可以发展起来的。
【答案解析】