问答题
“惟独比较私法学者一向关注法系理论,而且这个理论在发展中几乎常常好像是一切法律都是由私法而成立似的。只有阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫才强调指出,他们所作的法系分类是在私法方面进行的,因此只适用于私法。人们必须明白,实际上,这种分类的正确性是非常相对的。比如,可以设想,某一法律秩序中的私法应当归入某一个法系,而它的宪法应当归入另一个法系。比方说,德国民法典确实应当列入德意志法系. 但是如果可以将国家法方面的合宪性的司法审查的存在与否赋予‘样式构成的’的力量,那么就很可能将那些具有合宪性的司法审查的法律体系,在‘比较国家法’方面组成一个法系,将美国、意大利、德国引进去,但是英国和法国不在其内。即使只是考察私法,也常常出现同样的现象。例如,阿拉伯各国的家庭法和继承法明确地具有伊斯兰法的特征,而印度家庭法则明确地具有印度教法的特征。反之,这些国家的财产法——即契约法、商法和侵权行为法——则深受殖民国家和受托管国家的法律观念的影响——例如在印度受普通法的影响,在大多数阿拉伯国家则受法国法的影响。因此,‘主题相对性的原理’亦适用于法系论。”
——K.茨威格特、H.克茨《比较法总论》
“因为比较法研究超越实在法的素材,并且通过在评论性的比较中获得见识,它的认识通常在很大程度上独立于‘立法者的大笔一挥’。但是将世界性法律秩序划分为法系到某种程度,并且将各个法律秩序归入到某一法系,这件事特殊地受到时代的制约,受到立法或者其他事件轻易左右。试举一个例子,比如日本当代的发展使人们逐渐有理由认为现代日本法不再属于远东法而归属于欧洲的法系。日本曾经仿效欧洲大陆的模型颁布实行许多法典,它们对日本的法律现实并没有产生值得重视的影响,这一点是确实的。但是今天看来,日本对成文法规在传统上的轻视即对公开审判的各种形式解决纠纷做法的厌恶已经逐渐减弱了,因此日本法归入远东法就愈来愈可疑了。中国也出现了类似的问题,当然那里的情况有所不同,即现在可以归入社会主义法系了。……这些例子清楚地说明,将世界法律划分为若干法系,并且将各个法律秩序归入此一法系或彼一法系,是不能独立于历史发展与变化之外的。因此,关于法系论是适用‘时间相对性原理’的。”
——K.茨威格特、H.克茨《比较法总论》
根据以上材料,试分析法系的分类标准及其局限性
【正确答案】本题主要考察法律制度分类标准的局限性。
一般来说,在单一制的国家,在一国内可能只有一个统一的法制。而在有些联邦制国家和个别单一制国家,在一国内可能同时存在几个相对独立、互不隶属的法制。有些学者把由不同国家法律制度所组成的法律集团称为“法的类型”、“法族”、“法系”、“法律传统”等等。
要对世界不同国家和地区的法律制度进行分类,首先必须解决分类的标准。由于分类的标准不同,法制划分的种类也不同。法的历史类型和法系是当代法学中对法律制度进行分类的最普遍运用的两个概念。法的历史类型是按照法律制度赖以产生的生产关系的类型和反映的阶级意志的不同对历史和现实的不同国家和地区的法律制度进行的分类。凡属于建立在同一经济基础之上、反映同一阶级意志的法律制度就属于同一法的历史类型。历史上存在过的法律制度包括四种历史类型,即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。而法系是按照法律制度的历史传统、法在形式上及结构上的特征、法律实践的特点、法律意识以及法在社会生活中的地位等因素对法律制度进行的划分。如按照法的历史传统、法的结构和法的渊源的差别,可以划分为欧洲的大陆法系和英美的普通法系。按照宗教对法律制度的影响可以分为宗教法系和世俗法系。在中世纪,欧洲各国宗教法曾起支配作用,而现代伊斯兰国家的法仍受到伊斯兰教法的支配。与此相对应的世俗法国家,都实行政教分离,宗教教规被排除在国家法律之外。按照法在社会生活中的地位、法的重要性程度以及法律意识的特点,可以划分为以古代中国、日本、朝鲜法为代表的“远东法系”或“中华法系”和以西方国家为代表的西方法系。在伊斯兰国家,虽然法也占有重要地位,但伊斯兰法实际上是伊斯兰教义,国家的制定法处于从属地位。
所以,按照不同的标准,不同的国家或地区的法律制度所属法系也不同。如材料中K.茨威格特、H.克茨《比较法总论》所说的“时间相对性”原理。法律制度的划分由于时代不同,不同国家或地区法律制度所归属的类别也不同。例如,西方学者长期以来把中国、日本的法律制度看作是属于远东法系,其特点是法在社会生活中只起次要作用,在人们的法律意识中有厌诉心理。但这只反映了封建时代的中国与日本的情况,随着现代化的发展,法在社会生活中所起的作用越来越大,对于现代的中国、日本而言,虽然它们在法律调整的某些方面仍然保留着某种与原来类似的情况,但就其实质而言,与原来意义上的远东法系已相去甚远。此即K.茨威格特、H.克茨《比较法总论》中所说的“时间相对性”原理。
同样的,由于法律制度划分标准的主题不同,不同国家或地区的法律制度所归属的法律集团也不同。正如K. 茨威格特、H.克茨《比较法总论》所说,传统的法系的划分,都是着眼于私法主题标准,而并没有关注公法或是其他标准。“比如,可以设想,某一法律秩序中的私法应当归入某一个法系,而它的宪法应当归入另一个法系。比方说,德国民法典确实应当列入德意志法系,但是如果可以将国家法方面的合宪性的司法审查的存在与否赋予‘样式构成的’的力量,那么就很可能将那些具有合宪性的司法审查的法律体系,在‘比较国家法’方面组成一个法系,将美国、意大利、德国引进去,但是英国和法国不在其内。即使只是考察私法,也常常出现同样的现象。例如,阿拉伯各国的家庭法和继承法明确地具有伊斯兰法的特征,而印度家庭法则明确地具有印度教法的特征。反之,这些国家的财产法——即契约法、商法和侵权行为法——则深受殖民国家和受托管国家的法律观念的影响——例如在印度受普通法的影响,在大多数阿拉伯国家则受法国法的影响。因此,‘主题相对性的原理’亦适用于法系论。”
综上,法律制度的划分标准应当是综合的,我们的意见是在划分法的历史类型的基础上,再进行二级划分,将不同国家或地区的法律制度划归不同的法律集团。
【答案解析】