多选题 某甲为个体运输公司的老板,长期为某大型国有酒厂运输货物,双方签订了长期的运输合同。某日,甲的朋友张某、何某找到甲提出,某厂生产的“AY”酒价值高,市场销售好,若能乘运输过程中,使用调包的手段,用假酒换掉真酒,既能保住甲的业务,又能另行销售谋利,岂不两全其美,甲思考再三为之所动,但提出必须用低价酒调包,张、何同意,其后,张、何从市场购买了价值10元左右的某种白酒,装入“AY”的酒瓶中,每次甲承担运输任务时,换取3至5箱。长达一年多时间内,三人采用此手段,换取“AY”酒200箱,谋利达40余万元。本案中,甲的行为构成______
  • A.贪污罪和假冒注册商标罪
  • B.侵占罪和假冒注册商标罪
  • C.诈骗罪和假冒注册商标罪
  • D.盗窃罪和假冒注册商标罪
【正确答案】 B
【答案解析】[考点] 刑法分则罪名的认定 [解析] 关于A项。首先,三人的行为符合假冒注册商标罪的构成要件,成立假冒注册商标罪;其次,对于调包行为,因其与酒厂属平等主体间的委托关系,甲本人不具有贪污罪所要求的身份条件,也不符合受委托经营国有财产的主体资格,无法成立贪污罪。因此,A项错误。 关于B项。甲作为运输人,根据货运合同规定,对财物有一定保管的职责,但是利用占有财物的便利进行偷换,以低价值财物换取高价值财物,非法占有财物,成立侵占罪。侵占罪和假冒注册商标罪形成牵连关系,在定罪时应择一重罪处罚。因此,B项正确。 关于C项。诈骗罪的成立要求被害人基于错误认识而处分财物。本题中,国有酒厂并没有将酒处分给甲的意思,所以不成立诈骗罪;甲作为运输人,根据货运合同规定,对财物有一定保管的职责,但是利用占有财物的便利进行偷换,以低价值财物换取高价值财物,非法占有财物,成立侵占罪。侵占罪和假冒注册商标罪形成牵连关系,在定罪时应择一重罪处罚。因此,C项错误。 关于D项。盗窃罪与侵占罪的区分:作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物,对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。本题中,某甲对财物有一定保管的职责,已经合法占有了该货物,所以成立盗窃罪。因此,D项错误。 综上,本题的正确答案是B。 首先,本题中的被告人成立假冒注册商标罪,毫无疑问。其次,被告人利用运输之便,实施了侵吞的行为,应认定为侵占罪。