【正确答案】回避制度在我国刑事诉讼法中是一项重要制度,根据其精神和要求,应当贯穿于刑事诉讼程序的侦查、检察和审判的各个阶段和相关的程序中。
(1) 回避的适用范围。
回避的适用范围就是回避对哪些人适用,即哪些人具备法定情形时被申请回避或自行回避。我国回避的适用范围包括:公安机关负责人、侦查人员、检察人员、检察长、审委会委员、合议庭组成人员、独任审判员、人民陪审员、鉴定人、书记员、记录入、翻译人员、司法警察和具有特定情形的辩护人、诉讼代理人。
第一,关于侦检人员回避的问题。把侦检人员纳入回避的范围,不外乎为了保障程序公正,准确及时地打击犯罪,使无辜者不受刑事追究。但这样也有不当之处,理由如下;从防止错案、保障人权的角度,在侦检阶段适用回避制度不如完善被迫诉人的辩护权更好些,而且这些目标的实现应寄希望于审判的公正,如果审判都不公正,那么回避也起不了什么作用;在公诉案件中的检察官,是代表国家对罪犯进行侦查、追诉的机关,不是不告不理的中立机关,而是和犯罪嫌疑人、被告人对立的一方,怎么能保证检察官没有利益和偏见呢?被追诉人面对强大的追诉机关,基本上是敢怒不敢言,哪还敢让他站一边去,所以侦检人员的回避难免流于形式,存在纸上的程序只会让人丧失对程序的尊重,不如不要。
第二,未对院长、庭长的回避问题作出规定。
第三,关于律师回避的问题。辩护人、诉讼代理人是诉讼参与人委托的人,是委托人利益的代表,所以,让他们回避是和回避制度的理念不相符的,故当《关于严格执行回避制度的若干规定》一出台,即遭到律师界的猛烈抨击。试想,让一个离任的法官去他原来的法院办案,按照回避的原理,整个法院的人就要回避,这就在某种程度上剥夺了此法院的管辖权,需要变更管辖,对司法资源是一种巨大的浪费,因此,与其让法院回避,不如让律师回避。
(2) 回避条件问题。
在英美法系国家对陪审员的回避大多使用“无因回避”(peremptory challenge),申请回避时不必说明理由,而在法、德、日等大陆法系国家,一般推行“有因回避”(challenSe for cause),申请时必须说明回避理由。
在我国,根据有关规定,回避的方式有三种:自行回避、申请回避和决定回避。但不论适用哪种回避,都要说明理由,即我国实行的是有因回避,《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》对于回避理由列举得很充分,但我国的回避理由是以“关系”为核心的,虽然比较全面,但仍不能概括法官应回避的情形,比如《法国刑事诉讼法典》第668条第9项“审判官或其配偶与案件的一方当事人有严重的偏袒行为而可能影响审判的公正性的,审判官也应回避”,在美国刑事审判中,法官也会因“对被告人有个人偏见”而被申请回避,因此建议将“法官对一方当事人有偏见或偏袒行为”作为回避的理由之一。
(3) 关于回避申请权。
回避申请权即哪些人有权申请回避的问题。我国法律规定只有当事人及其法定代理人有权申请回避。
第一,应赋予公诉人申请回避权。在具体案件的庭审过程中,公诉人与法官的利益追求并不一致。公诉人作为讼争一方,自然希望作为裁判者的法官能保持中立。当法官具备法定的回避情形,可能对公诉的成功带来不利影响时,公诉人必然具有强烈的要求其回避的愿望,因此应赋予公诉人申请回避权。另从控辩平衡的角度也应该赋予公诉人申请回避权。
第二,辩护人应具有申请回避权。各国法律一般不规定辩护人具有申请回避权,但在我国目前情况下,赋予辩护人申请回避权有现实的必要。当事人尤其是被告人和辩护人在审前很难有实质性的接触,而在庭审中,被告人不是和辩护人坐在一起,而是面对着法官,这对被告人和辩护人的交流产生极大的影响,因此不妨借鉴《日本刑事诉讼法典》第21条的规定,“辩护人可为被告人的利益申请回避,但是他不得违反辩护人所表明的意思”。
(4) 关于回避的程序。
第一,当事人申请回避权的行使不便。最高人民检察院在1999年1月18日所颁发的《人民检察院刑事诉讼规则》第20条中解决了可以对检察人员何人提出申请的问题,即检察人员在受理举报和办理案件过程中,发现应当回避的应自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求其回避。但仍没有明确可以何时提出。至于公安部于1996年5月14日发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中对于公安机关侦查人员的回避只是照抄刑事诉讼法原则的规定,根本没有实质性内容。这样就导致刑事诉讼法明确规定了回避的对象有侦查和检察人员,而且赋予了当事人及其法定代理人申请回避的权利,但在现实中,因法条中缺乏相应的规定,只在人民法院开庭审理时,才被告之可以对上列人员申请回避,这不能不说是刑事诉讼法的一大缺陷。
第二,未对审判委员会的回避问题作出规定。一方面,进入审判委员会讨论的案件都是疑难、复杂、重大的案件,合议庭认为难以作出决定,这类案件本身比较重要,审判影响大。另一方面,审判委员会是本级审判环节中最权威的裁判机构,享有对案件的最高裁决权。法律规定:“对于审判委员会的最高裁决,合议庭应当执行。”所以在 1998年最高人民法院《刑事诉讼法解释》第23条和第25条仅作了原则性的规定,但具体如何操作仍没有明确。由于某一具体案件不一定非经审判委员会讨论,即使需审判委员会讨论,法院开庭时也尚未明确宣布。同样会导致因回避对象不明而未回避的情况。
第三,采用书面审的上级审程序中的回避制度落实问题。因此,建议采书面审的上级法院在合议庭组成人员确定以后,应立即以书面形式告知当事人有申请回避的权利,并告知合议庭人员组成名单,以确保当事人申请回避权利的实现。
第四,执行人员的回避问题。《关于严格执行回避制度的若干规定》明确规定“执行人员在执行过程中的回避问题,参照审判人员回避的有关内容执行”。这就为执行人员的回避提供了依据。但在实践中由于在执行程序中没有具体确定执行人员对当事人的通知程序,而且许多情况下当事人双方也不对簿公堂,所以刑事诉讼中,当事人提出回避的权利仍未得到保障。
第五,对申请回避处理的行政化色彩浓厚。当事人申请回避,对法官能否公正审案产生了质疑,应表示当事人和法官之间产生了冲突,对这种冲突怎能让一个领导用行政的方式来解决呢?应该建立一种程序,让申请人和被申请人都有说话的机会,其他国家和地区一般都以合议的方式予以处理,对申请回避也不能简单地用决定来处理,以申请复议去救济,应以裁定作出,允许当事人进行上诉。
还有,让本院审委会负责院长的回避,决定院长的回避,也是不合回避的法理的,审委会成员一般是由院长提名,由同级人大任命的,在政治利益上是有关联的,因此,对院长的回避应由上级法院处理。
【答案解析】