问答题 试述要约邀请与要约的区别。
【正确答案】要约邀请,又称为引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为,要约邀请是当事人订立合同的预备行为,在发出要约邀请时,当事人处于订约的准备阶段。根据我国司法实践和理论,可从如下几个方面来区分要约和要约邀请:
   第一,依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请,即应按照法律的规定作出区分。根据《合同法》第15条的规定,寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请,对这些行为应认定为要约邀请,而非要约。
   第二,根据当事人的意愿来作出区分。所谓当事人的意愿,是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体而言,一方面,如果某项意思表示表明当事人不愿接受要约的拘束力,则只是要约邀请。另一方面,当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请,则应根据当事人的意愿来作区分。由于要约是旨在订立合同的意思表示,因而要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示,要约邀请中订约的意图不是很明确的。
   第三,根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。要约的内容应当包含合同的主要条款,这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约,因此,它不必包含合同的主要条款。但是,如果表意人提出了未来合同的主要条款,但他在提议中声明不受要约的拘束,或提出需要进一步协商,或提出需要最后确认等,都将难以确定他具有明确的订约意图,因此不能认为该提议是要约。
   第四,根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。如果某一行为人的行为被长久以来的交易习惯推定为是要约或者要约邀请,那么即使它不具备要约或要约邀请的全部成立要件或其成立要件不明确,也可以被认为是要约或要约邀请。比如询问商品价格一般被认为是要约邀请等。
   第五,根据其他综合情况考虑某行为属于要约还是要约邀请。由于要约与要约邀请的区分常常关涉到合同是否成立,有关当事人是否应当承担合同上的义务与责任,因此在区分要约和要约邀请时,应当考虑其他情况,诸如相对人身份、信用、资力、品行等情况,是否需要实际接触,一方发出的提议是否使他方产生要约的信赖等,即综合各种因素考虑某项提议是要约还是要约邀请。
【答案解析】