论述题 《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》载:“是编修订大旨,折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”清末修律处理外来法与本国固有法之间关系的原则,对于当代中国法律移植有哪些启示?
【正确答案】法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。
法律移植反映了一国对同时代其他国家法律制度的吸收与借鉴,法律移植的范围除外国法律之外,还包括国际法和国际惯例。
清末修律处理外来法与本国固有法之间关系的原则“中外通行,有裨治理”,对于当代中国法律移植的启示是:
Ⅰ.要大胆吸收引进他国先进的现代法律形式和法律制度。因为当代中国法律移植的具有必要性:
(1)为促进社会的发展,我国有必要移植先进国家的某些法律。
(2)法律移植有助于减少我国同其他国家之间的法律抵触和冲突,降低法律适用上的成本,为长期、稳定、高效的经济技术合作,进而推进国际经济一体化创造良好的法律环境。
(3)要大胆地吸纳发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同客观规律和时代精神的法律概念和法律原则,这对于当代中国的法制现代化来说尤为重要。
(4)法律移植是对外开放的应有内容。全方位的对外开放必然逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。
Ⅱ.要对自有的优秀法律文化自信,坚持和发扬中国优秀的传统法律文化,法律移植一定要与国情结合起来,不能违背中国传统的伦理纲常。法律移植要避免不加选择地盲目移植,要选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植,注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性,注意法律体系的系统性,同时法律移植要有适当的超前性。
【答案解析】