问答题 试述解决识别冲突的方法。
【正确答案】识别冲突的解决方法主要有以下几种:(1)法院地法说。此说主张以法院地国家的实体法 作为识别的标准,为康恩和巴丹所首倡,并得到许多国际私法学者的支持。其理由主要是:首 先,冲突规范是国内法,其使用的名词或概念因而只能依照其所属国家的法律,亦即由法院地 法进行解释;其次,由于法院熟悉自己国家的法律概念,依法院地法识别简单明确,不需要外国 专家的证明;再次,识别是适用冲突规范的先决条件,在没有解决识别冲突之前,外国法还没有获得适用,因此,除法院地法外,不可能有其它法律作为识别的依据。反对此说的人认为,如果只依法院地法进行识别,有时会导致按其性质本应适用外国法而得不到适用;反之,本不应适用外国法却得到适用的结果,而且,法院地法中如果没有关于被识别对象的法律制度时,更会出现麻烦。为克服上述弊端,有人提出以法院地国的国际私法进行识别,并称之为“新法院地法说”。(2) 准据法说。此说为法国德帕涅和德国沃尔夫所主张。他们认为,用来解决争议问题的准据法,同时就是对争议问题的性质进行识别的依据。该说的缺陷在于,识别问题旨在正确适用冲突规范以指引准据法,而该说主张以准据法进行识别,意味着先要确定准据法,难免使自己陷入逻辑上的恶性循环,难以自圆其说。(3) 分析法学与比较法说。该学说为德国学者拉贝尔和英国学者贝克特及戚希尔所提倡。他们认为,冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念并不是必然同一的,由于冲突规范是使法官能就涉及不同国家法律问题的准据法做出决定的规则,识别过程就必须按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则来进行。不过,根据比较法研究,各国普遍适用的一般法律原则并不多,也不可能真正消除各国法律认识上的分歧,另外适用该学说还会大大增加法院的负担,因此实践中采用的不多。(4) 个案识别说。原苏联学者隆茨和德国学者克格尔持此主张。他们认为识别问题没有什么统一的规则,应该根据冲突规范的目的,考虑是依法院地法还是依准据法才比较合适。学者反对该理论,认为其是一种相对主义、不可知论,使识别标准成为一种游移不定的东西,不利于识别冲突的解决。(5) 折衷说。加拿大学者福尔肯布里奇试图在法院地法说和准据法说之间寻求一种折衷的办法。其主张法院在最后选择准据法之前应当进行一种临时的或初步的识别;对任何有可能得到适用的法律的规定,法院应该从上下文的联系上考虑那些规定,从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。该学说缺陷在于只有在有关国家的法律对同一事实识别一致的情况下,即没有识别冲突的情况下才有效,如果依有关国家法律识别不能获得一致,仍不能解决问题。(6) 功能定性说。该学说由德国学者诺伊豪斯提出,他认为上述几种识别方法都是从“法律结构上的定性”着眼,如能用“功能定性”取代“结构定性”,许多识别问题就可解决。所谓“功能定性”,就是“按各个制度在法律生活中的功能来定性”。(7) 两级识别说。英国学者戚希尔提出识别问题可以通过一级识别和二级识别来解决。一级识别的任务是“把问题归入到适当的法律范畴”或按照法律分类对事实加以归类;二级识别是“给准据法定界或决定其适用范围”。两者的区别在于,一级识别发生在准据法选出之前,必须依法院地法识别,二级识别发生在准据法选出之后,要依准据法进行识别。学者批评该方法容易导致概念上的混乱,识别问题主要在开始适用冲突规范时产生的,法官一旦确定对某一涉外民事案件按某一冲突规范选择准据法,就不再有识别问题了,所谓的二级识别是不存在的,它实质上是对外国法的解释和运用问题,连戚希尔自己在其原著以后的修订版中,也取消了该种学说。
识别过程是适用冲突规范选择准据法的必经步骤,对于究竟依什么法律识别不能一概而论,上述各种理论,都有一些缺陷和不足。一国法院在处理涉外民事案件时,应从有利于促进国际民事交往,保护民事关系的稳定,维护当事人的合法权益,便利案件处理的目的出发,来确定识别标准。一般来说,各国法院普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别,在个别情形下,用与案件有密切联系的有关法律制度来识别。
【答案解析】