问答题 对我国《反不正当竞争法》有关不正当竞争行为的界定的内容简要进行评述,并提出完善建议。
【正确答案】我国《反不正当竞争法》将目前存在的不正当竞争行为的方式和手段归纳为以下几种类型:
   (1) 假冒行为。假冒行为是假借和冒充其他经营者或其商品的名称、商标、质量和产地标志等,以使人混淆、产生误解的行为。它包括:假冒他人的注册商标;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品混淆,使购买者误认为是该知名商品;擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
   (2) 限购排挤行为。指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,为了排挤其他经营者而限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。
   (3) 商业贿赂行为。指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品的行为。根据我国《反不正当竞争法》的规定,经营者销售或者购买商品,可以以明示或暗示方式给对方折扣,也可以给中间人佣金,但必须如实入账;接受折扣、佣金的经营者也必须如实入账。凡在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。
   (4) 虚假广告行为。指经营者利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。
   (5) 侵犯商业秘密行为。指经营者通过不正当手段,违法获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为。侵犯商业秘密所采取的不正当手段包括:第一,以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;第二,披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;第三,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
   (6) 降价排挤行为。指经营者为了排挤竞争对手而以低于成本价的价格销售商品的行为。但依据我国《反不正当竞争法》第11条的规定,有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:销售鲜活商品;处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品;季节性降价;因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
   (7) 搭售行为。指经营者在销售商品时,违背购买者意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件的行为。搭售行为有两种情况:一是违背购买者的意愿搭售商品,二是向购买者提出附加的不合理条件,主要是增加购买者的附加义务。
   (8) 不正当奖售行为。是指经营者违反法律规定而进行的不正当有奖销售行为。不正当的有奖销售不仅会损害同业竞争者的利益,而且会损害消费者的利益,危害公序良俗。我国《反不正当竞争法》规定经营者不得从事下列有奖销售:1) 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;2) 利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;3) 抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。可见,不正当奖售行为主要有三种类型,即欺诈式的奖售、不当推销的奖售和高额抽奖式的奖售。
   (9) 诋毁商誉行为。指经营者捏造、散布虚假的事实,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。
   (10) 通谋投标行为。指投标者之间串通投标,抬高或压低标价,以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。
   (11) 行政垄断行为和地方封锁行为。行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者是具有某些政府管理职能的行政性公司,凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。行政垄断是具有行政属性的垄断行为,它是由于政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。行政权力的作用包括政府行政机关直接参与市场竞争、干涉市场主体经营行为以及强行分享市场资源等。
   我国《反不正当竞争法》自颁布以来,对于维护竞争秩序,保护经营者权益发挥了重大作用,但随着时间的推移,《反不正当竞争法》已经落后于实践的需要,亟须在许多方面加以完善,主要包括:
   第一,增加关于仿冒注册商标的规定。《反不正当竞争法》规定了仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢属于不正当竞争行为,但对仿冒他人注册商标是否构成不正当竞争却未作规定。实践中对仿冒他人注册商标的行为一直是作为不正当竞争处理的,但其法律依据不是《反不正当竞争法》,而是《商标法》。因此,建议在《反不正当竞争法》第5条第(1) 项中增加相关内容。
   第二,与《商标法》、《刑法》的规定相对应,增加关于销售假冒、仿冒注册商标商品和商标标识的规定。
   第三,明确股东通过行使股东权益获取公司商业秘密属不正当竞争行为。为了和《公司法》保持一致,建议《反不正当竞争法》将上述行为明确规定为不正当竞争行为,并规定相应的法律责任。
   第四,扩大调整不正当竞争行为的主体范围。《反不正当竞争法》第2条规定了该法调整的法律关系的主体为“经营者”,即只有“经营者”实施的不正当竞争行为才受该法调整,这一范围过窄。“经营者”是依法办理了工商登记的法人、非法人组织和个体工商户,未依法取得经营资格的自然人不在其中。而实践中却有大量未依法取得经营资格的自然人从事不正当竞争,如自然人从事制售假冒产品行为,企业职工在掌握了企业的技术和商业秘密后辞职独立从事有竞争性的经营行为等,对这些不正当竞争行为,《反不正当竞争法》应当予以规制。
   第五,扩大商标使用权的保护范围。《反不正当竞争法》第5条第(2) 项将擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为规定为不正当竞争行为。根据该条规定,只有“知名”商品的名称、包装、装潢专有使用权才受法律保护,非“知名”商品不在此列。并且,实践中,对于“知名”的认定缺乏定性标准,执法部门在认定时见仁见智,法律的统一性、权威性受到损害。
   第六,反不正当竞争法对知识产权的保护有待完善。与世界知识产权组织的“示范法条”相比,中国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉客体的声誉,基本没有规定;对无论搭他人产品(服务)便车还是毁他人产品(服务)声誉的行为,则完全没有规定。
   第七,现行法律规定表述上缺乏科学性。如第9条所使用的“引人误解的虚假宣传”极不周延,无法涵盖“引人误解的真实宣传”,应将其修改为“引人误解的宣传”。
【答案解析】