论述题   试论我国刑法上的不作为及其义务的来源。
 
【正确答案】(1)行为人负有某种特定义务。行为人有实施一定行为的义务,这种义务是由法律直接规定,或者基于职务或业务上的要求,或者是行为人的法律地位或法律行为产生的义务,或者是由于行为人自己的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态所发生的救助义务。 (2)行为人能够履行义务。行为人有可能和能力履行其实施一定行为的义务,行为人负有某种法律义务是不作为构成犯罪的前提。如果行为人虽有防止结果发生的义务,但是由于缺乏必要的能力或其他原因而不可能防止危害结果发生的,也不成立不作为犯罪。 (3)行为人不履行特定义务,造成或可能造成危害结果。行为人确实没有实施他有义务实行的行为,并且是出于故意或者过失,而非不可抗力或紧急避险情况下的不作为,只要造成或可能造成危害结果,可成立不作为犯罪。 (4)在不作为犯罪中,行为人负有特定义务的来源包括:①法律上的明文规定。其中的法律,不仅指刑法,还包括宪法、法律、行政法规、规章等,此外还需要有刑法的认可。当法律明文规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时,违反该义务就可能构成不作为犯罪。②行为人职务、业务上的要求。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行该业务为前提,如果行为人没有某种职务身份或没有从事某种业务,或者有某种职务身份或某种业务,但并没有执行该业务,则不可能构成不作为犯罪。③行为人的法律地位或法律行为所产生的义务。基于行为人的法律地位或法律行为上的要求,行为人负有防止侵害法益的危险发生的义务。基于一定的法律地位或法律行为产生某种特定的积极义务,行为人不履行该义务,致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁,就可以成立不作为形式的危害行为。④因先行行为引起的义务。行为人自己的先前行为具有一定危害结果发生的危险的,负有防止其发生的义务。如果行为人不履行这种义务,就是以不作为形式实施的危害行为。
【答案解析】