问答题 .[案情]
    南京市江宁区双龙大道833号南方花园A组团23—201室房屋所有权人为曹振林。2011年5月23日,曹振林亲笔书写遗嘱,将该房产及一间储藏室(8平方米)以及曹振林名下所有存款、曹振林住房中的全部用品无条件赠给陈爱华。后曹振林于2011年6月22日在医院去世。2011年7月22日,陈爱华经江苏省南京市南京公证处作出公证,声明接受曹振林的全部遗赠。2011年8月3日,陈爱华携带曹振林遗嘱、房产证、公证书等材料前往区住建局区住建局下设的房地产交易中心办理房屋所有权转移登记被拒绝。
    2011年10月10日,陈爱华向区住建局提出书面申请要求区住建局依法为其办理房屋所有权转移登记。根据司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(以下简称《联合通知》)第2条之规定:“遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱,应当办理公证。遗嘱人死亡后,遗嘱受益人须持公证机关出具的‘遗嘱公证书’和‘遗嘱继承权公证书’或‘接受遗赠公证书’,以及房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。处分房产的遗嘱未经公证,在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签订遗产分割协议,经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。对遗嘱内容有争议,经协商不能达成遗产分割协议的,可向人民法院提起诉讼。房地产管理机关根据判决办理房产所有权转移登记手续。”据此,区住建局认为陈爱华仅依据曹振林所立书面遗嘱为依据提出房屋所有权转移登记申请,该遗嘱并未经过公证,且陈爱华也未提供该遗嘱分割协议,故不符合《联合通知》的规定,于2011年10月27日书面回复,以“遗嘱未经公证,又无‘遗嘱继承公证书”’为由不予办理遗产转移登记。
    陈爱华不服2011年区住建局作出的《关于陈爱华办理过户登记申请的回复》,提起行政诉讼,要求法院确认区住建局拒为陈爱华办理房屋所有权转移登记的行为违法,责令区住建局就该涉案房屋为陈爱华办理房屋所有权转移登记,并且要求一并审查司法部、建设部《联合通知》第2条规定的合法性。
    材料一:《物权法》第10条规定:国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
    材料二:《继承法》第16条第3款规定:公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。此外,第17条第2款规定:自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。
    材料三:《房屋登记办法》第32条规定:发生下列情形之一的,当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记……(三)赠与…,
    本题改编自最高人民法院公报案例2014年第8期——陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案。
    [问题]
问答题 7.  陈爱华一并审查司法部、建设部《联合通知》第2条规定的请求是否符合要求?根据有关规定,原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么?
【正确答案】《联合通知》属于规章以下的规范性文件,可以在行政诉讼中一并审查。在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求:一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件,但不含规章;二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据;三是应在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。
【答案解析】[考点] 考查行政规范性文件的附带审查。
《行政诉讼法》第53条规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。
   最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第145条规定,公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的,由行政行为案件管辖法院一并审查。
   《行政诉讼法解释》第146条规定,公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查《行政诉讼法》第53条规定的规范性文件,应当在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。
   根据《行政诉讼法》第53条和相关司法解释的规定,原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求:一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件,但不含规章;二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据;三是应在第一审开庭审理前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。
问答题 8.  司法部、建设部《联合通知》第2条规定是否合法?行政诉讼中,如法院经审查认为规范性文件不合法,应如何处理?
【正确答案】《联合通知》要求必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的规定与法律法规相抵触,故不合法。经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定被诉行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关司法部、建设部提出处理建议,并可以抄送制定机关的国务院、国家监察委员会以及司法部。同时,将判决报送上一级法院备案,同时把司法建议层报给最高人民法院。
【答案解析】 判断行政规范性文件的审查标准和裁判规则。
   《行政诉讼法解释》第148条规定,人民法院对规范性文件进行一并审查时,可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的,属于《行政诉讼法》第64条规定的“规范性文件不合法”:(1)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;(2)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的;(3)没有法律、法规、规章依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的;(4)未履行法定批准程序、公开发布程序,严重违反制定程序的;(5)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。
   《物权法》第10条规定,国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。《继承法》第16条第3款规定,公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。《继承法》第17条第2款规定,自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。《房屋登记办法》第32条规定,发生下列情形之一的,当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记……(3)赠与……且《房屋登记办法》并无规定,要求遗嘱受益人须持公证机关出具的遗嘱公证书才能办理房屋转移登记。本案中,《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件,不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴,其规范的内容不得与《物权法》《继承法》《房屋登记办法》等法律法规相抵触。《联合通知》要求必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的规定与法律法规相抵触,故不合法。
   《行政诉讼法解释》第149条规定,人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。规范性文件不合法的,人民法院可以在裁判生效之日起3个月内,向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个部门联合制定的,人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起60日内予以书面答复。情况紧急的,人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。
   《行政诉讼法解释》第150条规定,人民法院认为规范性文件不合法的,应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件,司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。
   因此,经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定被诉行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关司法部、建设部提出处理建议,并可以抄送制定机关的国务院、国家监察委员会以及司法部。同时,将判决报送上一级法院备案,同时把司法建议层报给最高人民法院。
问答题 9.  区住建局拒为陈爱华办理房屋所有权转移登记的行为是否合法?为什么?
【正确答案】区住建局依据《联合通知》的规定要求陈爱华必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触,对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的行政行为违法。
【答案解析】[考点] 考查行政行为合法性构成要件。
根据《行政诉讼法》第70条的规定,行政行为有下列情形之一的,法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决行政机关重新作出行政行为:(1)主要证据不足的;(2)适用法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权的;(5)滥用职权的;(6)明显不当的。由此可知,行政行为的合法性要件有六个:(1)事实清楚;(2)适用法律法规正确;(3)程序合法;(4)无超越职权;(5)无滥用职权;(6)无明显不当。
   本案区住建局强制公证的做法,与我国现行的《继承法》《物权法》《公证法》等多部法律相抵触。行政机关行使行政职能时必须符合法律规定,行使法律赋予的行政权力,其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利,要求其履行非依法赋予的责任义务,不合法。故区住建局依据《联合通知》的规定要求陈爱华必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触,对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的行政行为违法。
问答题 10.  法院针对被诉行政行为应当作出何种判决?
【正确答案】法院应当撤销区住建局于2011年10月27日作出的《关于陈爱华办理过户登记申请的回复》,责令区住建局在一定期限内履行对陈爱华办理该涉案房屋所有权转移登记的法定职责。
【答案解析】法院判决方式的适用。
   区住建局依据《联合通知》的规定要求陈爱华必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触,对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的行政行为违法。因此,法院应当撤销区住建局于2011年10月27日作出的《关于陈爱华办理过户登记申请的回复》,责令区住建局在一定期限内履行对陈爱华办理该涉案房屋所有权转移登记的法定职责。