论述题

 试论民法基本原则的含义和功能。

【正确答案】

(1) 民法的基本原则是民事立法、 民事行为和民事司法的基本准则, 是民法的本质和特征的集中体现,表达民法的基本价值取向, 是高度抽象的民事行为规范和价值判断准则。 2017 年我国颁布的《民法总则》 第 4条至第 9 条分别规定了六大原则: 平等原则、 意思自治原则、 公平原则、 诚实信用原则、 公序良俗原则以及节约资源、 保护生态环境原则。
①平等原则, 是民事主体在从事民事活动中的法律地位平等; 平等原则是民法的基础原则, 构成了意思自治原则的逻辑前提。
②意思自治原则, 民事主体从事民事活动, 应当遵循自愿原则, 按照自己的意思设立、 变更、 终止民事法律关系。 意思自治原则是民法最重要、 最有代表性的原则, 是民法基本理念的体现; 民法最重要的使命就是确认并保证民事主体自由的实现。
③公平原则, 民事主体从事民事活动, 应当遵循公平原则, 合理确定各方的权利和义务, 谋求当事人之间的利益衡平。 在交易领域内, 公平原则是对意思自治原则的有益补充。
④诚实信用原则, 将最低限度的道德要求上升为法律要求, 以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。
⑤公序良俗原则, 包括公共秩序和善良风俗两项内容, 对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。 诚实信用原则和公序良俗原则是对意思自治原则的必要限制, 力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。
⑥节约资源、 保护生态环境原则, 也称绿色原则。 生态文明建设是我国社会主义建设的一个重要方面, 为了体现这一精神, 我国《民法总则》 新加该项基本原则, 其要求民事主体在从事民事活动中注重环境保护。
(2) 民法基本原则的功能包括:
①民事立法的指导方针。 民法的基本原则, 蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标、 所欲达致的理想。 它一方面蕴含着包括民法在内所有部门法都应信奉的基本价值准则; 另一方面集中体现了民法区别于其他法律, 尤其是行政法和经济法的特征。 它贯穿于整个民事立法, 确定了民事立法的基本价值取向, 是制定具体民法规范、设计具体民法制度的基础。 在制定民事立法的过程中, 立法者应遵循体系强制的要求, 将各项民法的基本原则落实到相应的民法制度和规范中。 在进行立法解释的过程中, 民法的基本原则也是立法者解释的准则。 唯有如此,才能实现民法体系化的要求, 保持各项民法制度和规范在价值取向上的和谐, 为类似问题类似处理的法治原则的实现开辟可能。 例如平等原则作为民法的基础原则指导民事立法旨在调整平等主体之间的法律关系; 意思自治原则是民法基本理念的体现, 指导民事立法确认并保证民事主体自由的实现。
②民事主体应遵循的行为准则。 民事主体所进行的各项民事活动, 不仅要遵循具体的民法规范, 还要遵循民法的基本原则。 在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的具体民法规范进行调整时, 民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。 民法的基本原则对应着民法上的强行性规范, 民事主体不得约定在民事活动中排除民法基本原则的适用。 民事主体约定排除民法基本原则适用的条款属于违反效力性强制性规范的条款, 应被认定为绝对无效。 例如公平原则, 诚实信用原则, 公序良俗原则均是民事主体从事民事活动应遵循的行为准则。
③解释民事法律法规和填补法律漏洞的依据。 民法的基本原则不直接涉及民事主体具体的权利和义务, 具有高度的抽象性。“它不预先设定任何确定的、 具体的事实状态, 没有规定具体的权利和义务, 更没有规定确定的法律后果”, 在未经足够的具体化以前不能作为裁判者的裁判规范。 但裁判者在裁断民事案件时, 须对所应适用的法律条文进行解释, 以阐明法律规范的含义, 确定特定法律规范的构成要件和法律效果, 并辨别法律规范的类型。 裁判者在对法律条文进行解释时, 如有两种相反的含义, 应采用其中符合民法基本原则的含义。 无论采用何种解释方法, 其解释结果均不能违反民法基本原则。 另外, 如果裁判者在裁断案件时, 在现行法上未能获得据以作出裁判的依据, 这就表明在现行法上存在法律漏洞。 此时, 裁判者应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充, 创制裁断纠纷的法律规范。 我国《民法总则》 第 10 条规定, 处理民事纠纷时不得违背公序良俗原则。 这就体现在处理民事纠纷时未能找到法律依据可依据基本原则进行处理。

【答案解析】

本题主要考查民法的基本原则, 考查的角度主要有两个, 分别是含义和功能。 民法的基本原则的内容包括自愿原则、 公平原则、 诚实信用原则、 禁止权利滥用原则、 公序良俗原则以及节约资源、 保护生态环境原则。 关于功能, 考生需要从基本原则的具体体现和作用出发, 加以理解。 言之有理即可。