问答题 甲与乙订立协议,甲出资10万元,乙以自己的烹饪技术作价5万元出资,共同成立合伙企业“欣欣饭馆”。2006年5月,欣欣饭馆经当地工商部门登记成立,甲为负责人。欣欣饭馆开张后,因资金周转困难,甲乙二人商议,欲吸纳丙作为合伙人。丙向甲、乙提出,其愿意入伙并出资5万元,但条件是:其不参与经营活动,不管饭馆是否盈利,每年都要给其.5000元的利润。甲、乙表示同意,丙于是拿出5万元,甲以欣欣饭馆的名义给丙出具了出资款收条。 欣欣饭馆在经营过程中需要制作一个广告牌以招揽顾客。甲与某广告公司协商,广告公司同意按照甲要求的大小、画面等制作广告牌,并约定价款为5000元,原材料由欣欣饭馆提供,甲取广告牌时付清全款5000元。但到了约定日期,甲以饭馆资金周转困难为由,要求先取广告牌,以后再付款。广告公司予以拒绝。 欣欣饭馆为早日安装上广告牌,甲与丁协商,从丁处借款5000元。但丁要求提供担保,甲与乙商量后,同意将饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押,丁表示接受,并签订了借款合同和抵押合同,但未办理相关抵押登记手续。(首都经贸2009年研) 根据上述案情请回答:
问答题 丙是否是欣欣饭馆的合伙人?请说明理由。
【正确答案】正确答案:丙不是欣欣饭馆的合伙人。具体分析如下: ①合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙企业的财产为合伙人共有,合伙企业以其全部财产对外承担责任,同时普通合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,有限合伙人以其出资为限对合伙债务承担有限责任。 ②本案中丙向甲、乙提出,其愿意人伙并出资5万元,但条件是其不参与经营活动,不管饭馆是否盈利,每年都要给其5000元的利润。从丙与甲乙的协议可以看出,丙不对合伙企业的经营承担风险,仅以其出资获取固定利润。所以丙不符合合伙人的性质,其5万元出资名为人伙,实为借款。丙不是欣欣旅馆的合伙人。
【答案解析】
问答题 欣欣饭馆与广告公司之间形成的是什么合同?广告公司是否有权拒绝欣欣饭馆提取广告牌?请说明理由。
【正确答案】正确答案:欣欣饭馆与广告公司之间形成的是承揽合同。广告公司有权拒绝饭馆提取广告牌。具体分析如下: ①承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽人的主要合同义务是按照合同的约定,以自己的技术、设备完成所承揽的工作,并按约定交付工作成果;定作人的主要义务是按时支付价款并提取加工物。 ②依据《合同法》第66条规定,双务合同的当事人在无先后履行顺序时,一方在对方未为对待给付之前,可拒绝履行自己的债务,即享有同时履行抗辩权。 ③欣欣饭馆与广告公司约定,甲取广告牌时付清全款5000元,合同双方义务没有履行顺序的先后,所以依据《合同法》规定,当合同一方当事人未为对待给付之前,另一方享有同时履行抗辩权,可拒绝履行自己的债务。所以当到了约定日期,甲以饭馆资金周转困难为由,要求先取广告牌,以后再付款时,广告公司享有同时履行抗辩权,有权在欣欣饭馆未履行其在先的付款义务的前提下,拒绝履行交付广告牌的义务,而不构成违约。
【答案解析】
问答题 欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押,根据《物权法》的规定,属于什么性质的抵押?该抵押是否有效?请说明理由。
【正确答案】正确答案:欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押,根据《物权法》的规定,属于动产浮动抵押,该抵押有效。具体分析如下: ①根据我国《物权法》第181条的规定,浮动抵押权是指企业、个体工商户、农业生产经营者以现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 ②动产浮动抵押合同的当事人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。 ③欣欣饭馆以饭馆的炊具、电视机、空调等现有日常用品以及将来添置的设备作抵押,虽未办理抵押权登记,但符合浮动抵押的生效要件,仅欠缺对抗善意第三人的效力。
【答案解析】