【正确答案】现代社会发展的一个最为明显的特征就是人们通常所说的全球化(globalization)。全球化是经济、文化、政治和社会之间相互影响的一个过程.归功于科技的变革,特别是人员流动、货物运输和信息交流的加速以及成本的降低。英国学者齐格蒙特·鲍曼(Zygmunt Bauman)指出,“全球化是世界不可逃脱的命运,是无法逆转的过程。如果在一个全球化的世界中处于本土化,那么这是被社会剥夺和贬黜的标志”。全球化与国际事务及其法律框架有着紧密联系,国际关系的一般变化如全球化,也会对国际法学科包括国际私法产生直接或间接的影响。
伴随全球化而产生的世界新秩序将以下列四组规则为特征:世界性规则,它们在大多数情况下将被包含在国际公约中;地区性规则,比如欧盟规则,它们可能超越国际公约的模式而对成员国及其居民产生拘束力;传统的国家规则;次国家层面规则,比如联邦制国家中的州法,中国国内的四个法域法。国际私法也将面对和处理这些不同层次的立法。
全球化对国际私法的影响,首先表现在国际私法冲突法新问题的产生。人员、社会和经济相互联系的增强将会使涉外因素的法律冲突案件的数量剧增。自第二次世界大战以来,这种跨国活动和交易不断增多。例如,某一外国人在中国举行婚姻,其结婚的实质要件,根据国籍原则需要适用外国的婚姻法。随着现代信息交流的发展和国际货币如欧元的引进,在资本投资、保险或消费者合同等领域,我们也可以预见到类似跨国活动和交易的出现。如果这会使得受外国法支配的案件数量也相应地增长,那么这种发展会对整个司法体系产生重大影响。无论是律师还是法官都不可能像适用和执行国内法那样比较方便地适用外国法,而大量适用外国法也可能会最终损及整个法院体系的运作。因此,有必要反思冲突规则,将外国法的适用限制在保护既得权的必要范围内。
其次,全球化对国际私法立法的影响。全球化导致私法立法权归属的不确定,既有国际性的立法、地区性的立法,还有各个国家的立法以及国内某个法域的立法。如果国际私法立法不再与国家相连,而是分属于不同的立法层次,那么就很难理解为什么冲突规则总是指一定国家的私法。“国际私法”的名称也会逐渐丧失其合理性,而迟采用“冲突法”的名称。但这与转向单边冲突规则不同,而是意味着不同冲突规则的形成,可以根据不同情况指代超国家冲突法、一国冲突法,或者是一国某一法域的冲突法。一些新近的国际私法公约实际上已包含有一般条款,在各自领域里直接指向一国某一法域的私法。类似的冲突规则也应给超国家的私法提供适用的机会。
再次,全球化导入统一法和一般原则。在那些交易活动具有内在世界性,而与某一特定法律体系很少甚至没有联系的领域,法律的统一和协调运动日益发达。特别是一些有关网上的交易活动,它们与某一特定国家体系的联系纯属偶然,因而更需要得到逐渐统一。但统一法从来不是包罗万象的,它的适用范围不可避免地存在空缺和例外。传统上,法院通过诉求国内法,主要是法院地法,或更准确地说是准据法来填补这些空缺。实践中,这种由国际公约和国内法两种渊源构成的适用法已被证明为过分复杂,而且有损公约的统一执行。因此,许多新近的公约引进了介于公约和国内法之间的第三种规则,即一般法律原则。最著名的例证是1980年《联合国国际货物销售合同公约》,该公约第7条规定,填补空缺应与建立在公约基础上的一般法律原则相符合,只有缺乏上述法律原则时才能诉诸适用国内法。
复次,当事人意思自治原则的广泛承认。传统的观点认为,法律适用的自由选择只能存在于而不能超越特定的法律秩序,而且当立法权力在不同层次重新分配时,这种选择是不可维持的。但全球化的发展已经表明,国家已不再是立法的唯一的自然基石;而且进一步显示,在未来的世界秩序中,被赋予不可剥夺人权的个人将成为更稳定的因素,当事人对法律适用的自由决定权应进一步得到尊重,只要这种权利的行使不受不可动摇的经济或社会权力的禁止,同时不侵犯第三人的权利。晚近许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。综观各国立法及判例,目前,当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用:合同、物权、侵权行为、不当得利、信托、夫妻财产关系、继承以及司法管辖、国际商事仲裁,等等。因此,可以说,扩张当事人意思自治原则的适用范围,泛化当事人意思自治原则的作用领域,是当前国际私法立法的一个发展趋势,有助于实现冲突法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和判决的一致性的价值目标。
义次,国籍原则的进一步削弱。在许多民法法系国家中,国籍原则在有关属人地位、家庭关系以及继承关系等方面起着中心作用。但在全球化的今天,应当重新考虑国籍原则的这种中心作用。就继承而言,在遗嘱继承中,赋予遗嘱中的法律选择条款以法律效力,以及在法定继承中,不再适用外国继承人的本国法,而代之以被继承人死亡时的住所地法或惯常居所地法,这都是很有效的。但是,这并不会导致对国籍原则的不合时宜的坚持。如果大量适用超出法官能力范围的外国法,社会的普遍公平正义也就很难实现。减少外国法的适用并不意味着完全承认法院地法原则。改变有关属人地位的冲突规则,用惯常居所代替国籍作为属人法的连结点,并对惯常居住的时间作出一定的限制,比如至少3年,这也同样能够实现这个目标。对短期逗留者保留国籍原则,这能保证那些短期居住在外国的人们所涉法律关系的稳定性。而对长期居住者改用住所或惯常居所,则能避免破坏他们在居住国的较为紧密的社会联系。
最后,社会、经济法规的实施与适用。随着第二次世界大战后现代福利国家的兴起,国家干涉主义的观念占据了主导地位,国家对经济生活中的各领域均施加了控制作用。国家干涉措施涉及了私法的所有领域,由此产生了私法公法化的现象。在晚近冲突法立法上,表现为“强制性规则(mandatory rules)”或“直接适用法(lois depolice)”的广泛采用,有些学者也将其称为“积极的公共政策”、“警察法”,等等。这种“强制性规则”通常是与一国社会、经济利益有重大关系的实体法律,主要为大量的经济管制法规的实施与法院地法的适用,以及为保护特定社会群体的社会立法的导入,比如外汇管制法、反托拉斯法(反不正当竞争法和反竞争限制法)、劳动法和消费者保护法,等等。它反映了当今社会对公共利益的关注已渗透到法律选择中来。
全球化已是不争的事实。全球化对人类社会、经济、政治、法律和文化的影响是全面而深刻的。就国际私法而言,全球化导致了国际私法立法权的多元化,法律规则的多层次,统一法活动的扩大,一般法律原则的确立,意思自治原则的扩张,本国法原则的削弱,社会、经济管制法规的增多,等等。当然,全球化对国际私法的影响还有许多更全面而系统的方面,比如,国际民事诉讼程序中管辖权和外国判决执行方面的作用日益增强,国际商事仲裁领域可仲裁事项的扩大、非内国仲裁化、裁决执行条件的放宽等。总之,全球化的背景下,国际私法的理论基础正在改变,国际私法的新问题也在涌现。国际私法如何适应全球化以及如何更好地发展自己,是21世纪的国际私法面临的重大理论和实际问题。
【答案解析】