【正确答案】
【答案解析】《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”《涉外民事关系法律适用法》第44条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”
从《民法通则》第146条和《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定分析,关于涉外侵权的法律适用原则如下:(1)适用侵权行为地法律是我国处理涉外侵权行为法律适用问题的一般原则。侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律,两者不一致时,人民法院可以选择适用。(2)共同属人法是我国处理涉外侵权行为法律适用的补充原则。
比较《民法通则》第146条的规定和《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定,可以发现两者存在很大的不同之处:
(1)适用范围不同。《涉外民事关系法律适用法》第44条“侵权责任”的表述与《侵权责任法》的表述相对应,而没有延续《民法通则》第146条中“侵权行为的损害赔偿”的表述,应当说,侵权责任的外延包括侵权行为、损害赔偿、构成要件等。(2)共同属人法不同。《民法通则》第146条的共同属人法包括双方相同国籍所属国或者同一住所所在地国家的法律;而《涉外民事关系法律适用法》第44条规定了适用双方共同居住地法律,共同居住地并不是住所,在第44条中采用了新的连结因素。(3)适用要求不同。《民法通则》第146条对于侵权行为地法律与共同属人法两者并存时,允许选择适用两者之其一。《涉外民事关系法律适用法》第44条对于当事人具有共同经常居所地的排除适用侵权行为地法律。(4)关于意思自治原则的适用。《涉外民事关系法律适用法》第44条突破了意思自治原则在合同领域的适用,侵权责任领域肯定了意思自治原则,而且当事人双方意思一致时,首先适用此原则。(5)取消了双重可诉原则。双重可诉原则是我国特有的处理涉外侵权行为的法律适用原则,但它是否适用于对中国公民或法人提起的诉讼、是否适用于在我国法院提起的诉讼、是否适用于我国法院对外国法院作出的侵权之诉的承认和执行等,都没有明确的表述,实践中不利于我国法院管辖权的适用,可能会导致当事人选择法院的情况,《涉外民事关系法律适用法》第44条取消了这一独特原则。
我国关于涉外侵权的法律适用原则具有自己的特色。首先,确立了意思自治原则,其次,引入了共同经常居住地作为新的连结点,再次,是保持了国际通行的侵权行为地法原则,并将其限定为侵权责任,最后,取消了双重可诉原则的适用。总而言之,我国涉外侵权的法律适用顺序是:有当事人协议的,尊重当事人的选择;当事人没有协议时,有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律;既没有协议友没有共同经常居所地时,适用侵权行为地法律。
我国目前有关涉外侵权法律适用的不足是没有规定最密切联系原则,可以将最密切联系原则作为补充性原则。