问答题 论正当防卫和紧急避险的异同。
【正确答案】正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。正当防卫的成立包括:(1) 前提条件。必须有实际的不法侵害存在,这是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓实际的不法侵害的存在,是指不法侵害是客观的、现实的。如果实际上并不存在,但是行为人自以为不法侵害存在而实施防卫行为的,属于假想防卫。(2) 时机条件。不法侵害必须正在进行,即不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。(3) 主观条件。防卫人的主观目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。(4) 对象条件。防卫必须是针对不法侵害者本人,而不能针对第三者。(5) 限度条件。正当防卫没有超过必要限度,未造成重大损害,否则就可能构成防卫过当。对于正当防卫的限度的判断,存在着基本适应说、必要说和折中说等多种观点。
   紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害较小权益的方法保护较大权益免遭侵害的行为。紧急避险的成立条件包括:(1) 前提条件。必须存在现实的危险,即作为损害结果发生的前兆的危险信号已经存在,如果本来没有现实的危险而误认为有现实的危险,实施避险行为的,属于假想避险。(2) 时机条件。必须存在现实危险,即危险已经开始或者迫在眉睫,合法权益正处在危险之中。(3) 主观条件。避险人在实施紧急避险而损害某一合法权益时,必须是出于避免合法权益或者较大的合法权益不受损失的正当目的。(4) 限制条件。必须是不损害某种合法权益就无法避免更大的损失,紧急避险是别无其他选择。(5) 限度条件。紧急避险通常是牺牲较小的利益保护较大的利益,紧急避险不能超过必要限度,造成不应有的损害,否则就可能构成避险过当。
   根据上述分析,可以看出正当防卫和紧急避险的异同:
   紧急避险与正当防卫的相同点包括:(1) 目的相同。紧急避险与正当防卫都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。(2) 前提条件都包含有不法侵害。正当防卫的前提条件要求必须有实际的不法侵害存在;紧急避险的前提条件要求必须存在现实的危险,即作为损害结果发生的前兆的危险信号已经存在。无论是正当防卫,还是紧急避险,前提条件都包含有不法侵害。
   正当防卫与紧急避险的区别在于:(1) 行为对象不同。正当防卫的对象是不法侵害人,而紧急避险针对第三者。(2) 危险的来源不同。正当防卫的来源只能是不法侵害行为;而紧急避险的危险的来源较为广泛,除人的不法侵害行为以外,还可以是动物的侵袭或者是自然力的破坏等。(3) 紧急避险是别无其他选择,而正当防卫无此要求。(4) 对损害程度的限度不同。正当防卫的限度条件是不超过必要限度、造成重大损害;而紧急避险的限度条件是不超过必要限度、造成不应有的损害,具体说,就是因紧急避险而造成的损害程度应当轻于所意图避免的损害程度。
【答案解析】