【正确答案】正确答案：请求仲裁机构适当减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。

【答案解析】解析：①《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”②此题具有缺陷(这～缺陷居然一直延续到201 1年的案例分析题，可见缺陷有时相当顽固)。一般而言，《合同法》颁布之后，判断违约金是否过高的比对对象是“因违约造成的损失”，比对的对象不再是“合同标的额”。③因此，需要关注以下两个法条：其一，《合同法解释(二)》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”其二，《商品房买卖合同解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金的数额。”

【正确答案】正确答案：应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

【答案解析】解析：①《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”这里的用人单位采广义，包括国家机关、企业法人、事业单位法人、社会团体、合伙组织、个体工商户等。本题中，工人刘某因执行工作任务给陈某造成损害，应由用人单位承担无过错的替代责任。②《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本题中，因用人单位系张、李、王三人合伙开办的丙企业，故张、李、王三人应当对陈某遭受的损害承担连带责任。③题外话(一)：发包人A公司、分包人B公司不承担责任。依据是应类推适用《人身损害赔偿解释》第10条。《人身损害赔偿解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”A公司和B公司的法律地位类似于定作人，且对陈某遭受的损害无定作、指示、选任上的过失，不承担侵权责任。④题外话(二)：这一问不能适用《侵权责任法》第85条的规定作为答题依据。因为《侵权责任法》第85条调整的是建筑物或者其他设施竣工之后，建筑物或者其上的搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的情况。⑤题外话(三)：按照出题人在第3问给的答案可知。出题人的意思是本题可以《侵权责任法》第91条第1款作为答题的依据。《侵权责任法》第91条第1款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”当然，出题人对《侵权责任法》第91条作了扩大解释，解释点就是那个“等”字。

【正确答案】正确答案：应当适用过错推定原则。民法通则以及侵权责任法规定地面施工致人损害适用过错推定。

【答案解析】解析：①应该说，官方的参考答案是不全面的。在此，出现了请求权基础的竞合。如前所述，陈某可以主张侵权责任的请求权基础有二：一是《侵权责任法》第34条第1款(2008年考试的时候是《人身损害赔偿解释》第9条)；二是《侵权责任法》第91条第1款(2008年考试的时候是《民法通则》第125条，这个现在依然有效)。②根据通说观点：若以《侵权责任法》第34条作为请求权基础，则归责原则为无过错责任。若以《侵权责任法》第91条作为请求权基础，归责原则为过错责任(归责方式为过错推定)。在司法考试中，过错推定不是独立的归责原则，它隶属于过错责任原则，是过错责任原则的特殊表现形态。

【正确答案】正确答案：乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。

【答案解析】解析：《担保法》第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”所谓保证性质，就是指保证方式。

【正确答案】正确答案：甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

【答案解析】解析：①《物权法》第200条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”②注意把《物权法》第202条的规定与《物权法》第182条的规定相对照把握。

【正确答案】正确答案：不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依摇。

【答案解析】解析：①《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”同时根据《物权法》第15条确立的区分原则，A公司虽然没有给丁某办理过户登记，不因此影响A公司与丁某房屋买卖合同的效力。据此，A公司与丁某的房屋买卖合同有效。②《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”该条规定了实际履行。虽然A公司与丁某之间的房屋买卖合同有效，丁某享有请求A公司交付房屋并办理过户登记的债权，但是，由于A公司一房数卖，又将房屋出卖给汪某，且向汪某交付房屋并办理了过户登记。同时由于1号楼101号房屋属于特定物，A公司向丁某履行交房且办理过户登记的法律义务就构成履行不能(法律不能、主观不能、嗣后不能)，根据《合同法》第110条，丁某不能请求A公司实际履行交付房屋的义务，只能主张双倍返还定金或赔偿损失(包括已付房款双倍的惩罚性赔偿)等违约责任。

【正确答案】正确答案：请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实现合同目的。

【答案解析】解析：①《商品房买卖合同解释》第13条第1款：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”同时，《合同法》第94条第(四)项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”②问题是，A公司是否具有违约行为，且达到买受人不能实现合同目的的程度呢?答案是肯定的。《合同法》第62条第1项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”虽然汪某和A公司的购房合同中未对化学指标作明确约定，但是合同法属于任意性规范，其最大的作用就是填补合同漏洞，根据《合同法》第62条的规定，A公司交付的房屋应当符合一定的质量标准。现A公司交付的房屋甲醛等化学指标严重超标，致使汪某全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。其交付的房屋质量显然不合格，属严重的违约行为，并导致汪某订立合同的目的不能实现，构成根本违约，汪某享有法定解除权，可以通知解除合同，要求返还已付房款及利息，并赔偿损失。

【正确答案】正确答案：B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。

【答案解析】解析：①《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司有权对A公司主张违约责任。②《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告分包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，只要承包合同有效，在承包人请求发包人支付到期工程价款无果后，承包人就在建工程享有优先受偿权。B公司的优先受偿权优先于：该建设工程的抵押权人；A公司的其他普通债权人；尚未支付购房款的业主所有权或者仅支付了少部分购房款的业主所有权。③最高人民法院的司法解释对承包人的优先受偿权进行了细化规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”