摘要
《民法总则》第10条赋予习惯一般法源效力,顺乎历史潮流。作为事实的习惯与作为法源的习惯(习惯法)没有泾渭分明的界限,区分习惯和习惯法在司法实务中不具实益。习惯在解释法律行为、解释成文法、填补成文法漏洞等方面发挥着重要作用。习惯在我国民法中处于补充法源地位,但在特定情况下优先于成文法而适用。作为一般法的制定法与作为特别法的习惯发生冲突时,不能一概排除习惯的适用,如果构成隐含漏洞,须依习惯填补漏洞。在填补成文法漏洞方面,类推、目的性扩张等方法优先于依习惯的填补方法,而习惯优先于依民法基本原则的填补方法。无论是作为事实的习惯还是作为法源的习惯,均应当由当事人主张并举证,在当事人没有主张时,法官亦有依职权主动查明习惯法源的义务。
出处
《山东法官培训学院学报》
2017年第6期33-41,共9页
Shandong Judges Training Institute Journal
