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《法律方法》

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  • 主办单位山东大学威海分校
  • 出版周期季刊
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破产重整计划的变更:观念统合与规范重构 被引量：1
1
作者 孙济民 《法律方法》 2023年第2期350-371,共22页
对于当事人变更已进入执行阶段的重整计划的需求,我国现行破产法没有提供有效的疏解方案。直接援用民法与民事诉讼法的解释路径不仅存在学理的内在矛盾,而且难以满足保持灵活性的现实需求,与我国社会现状亦难以兼容,是故有必要对现行破... 对于当事人变更已进入执行阶段的重整计划的需求,我国现行破产法没有提供有效的疏解方案。直接援用民法与民事诉讼法的解释路径不仅存在学理的内在矛盾,而且难以满足保持灵活性的现实需求,与我国社会现状亦难以兼容,是故有必要对现行破产法规范进行解释与重构。考虑到重整计划在变更制度中的核心地位,有必要首先对重整计划进行定性。总结与分析现有研究,本文认为“司法裁判说”与“特殊合同说”无法实现逻辑自洽;“决议说”是更为妥当的解释方案。在此基础上,通过区分行为法与组织法,本文指出对合同法上情事变更规则进行改良的方案存在根本不足,有必要摈弃行为法的思维方式,转而通过组织法的视角,在确保重整程序当事人具有广泛自由协商空间的前提之上,从主体职权的明确、议事规则的法定化和外部救济措施的补充这三方面对现有规范予以重构,以促进重整计划的顺利执行,提升重整程序的制度竞争力。 展开更多
关键词 重整计划变更 重整程序 组织法 行为法
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论成员组成为奇数的委员会所作的法律决议
2
作者 朱泓睿(译) 《法律方法》 2022年第3期62-71,共10页
成员组成为奇数的法律决议的作出主体,即委员会,并不限于诉讼程序中的审判庭或者仲裁程序中的仲裁庭,也适用于行政机关,甚至也适用于私法中的决议主体。在小组或委员会作出决定时,其成员人数为奇数的意义在于避免票数相等的情形,进而形... 成员组成为奇数的法律决议的作出主体,即委员会,并不限于诉讼程序中的审判庭或者仲裁程序中的仲裁庭,也适用于行政机关,甚至也适用于私法中的决议主体。在小组或委员会作出决定时,其成员人数为奇数的意义在于避免票数相等的情形,进而形成多数决。就法律决议的内在机理,即多数决的必要性,存在于对案情的解释、对法律的适用以及决议之未来影响的不确定性三方面。认知和多数决的共同作用被看作法律形成和法律运用的标志和动因,进而得出结论即法的本质包含事实认知和意志决定而具有双重属性。 展开更多
关键词 法律决议 多数决 法律考量 事实认知 意志决定 法的本质
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民主论辩场域中的法律修辞应用与反思
3
作者 朱璇 《法律方法》 2022年第1期297-310,共14页
民主论辩场域中的法律修辞是在政治因素与法律自身开放性结构的法律因素交糅下被应用的。民主论辩场域中法律修辞的应用可以分为法律概念、法律规范和法律方法的应用。法律修辞在立法和司法两个不同场域表现出不同的应用特征。西式民主... 民主论辩场域中的法律修辞是在政治因素与法律自身开放性结构的法律因素交糅下被应用的。民主论辩场域中法律修辞的应用可以分为法律概念、法律规范和法律方法的应用。法律修辞在立法和司法两个不同场域表现出不同的应用特征。西式民主论辩场域中法律修辞的应用本质上是以法律语词和法律技术掩盖资本主义政治的不平等的阶级统治关系。在民粹泛起的极化政治时代法律修辞的过分应用会动摇形式法治的确定性与可预期性。西式民主论辩场域中法律修辞应用中出现的问题,需要通过保持法律系统的相对独立性,注重法律协调多元价值的内在功能来修正。 展开更多
关键词 民主 法律修辞 政治极化 法律系统 政治系统
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作为法源的区域经济政策 被引量：1
4
作者 丁瑶 《法律方法》 2021年第4期157-170,共14页
区域经济政策不仅是国家进行宏观调控的重要手段,亦是指引司法审判的重要法源。针对政策主导、制定法相对滞后的区域经济治理制度现状,明确区域经济政策的法源属性与司法适用,对丰富和完善我国区域经济治理规则体系具有重要价值。当前... 区域经济政策不仅是国家进行宏观调控的重要手段,亦是指引司法审判的重要法源。针对政策主导、制定法相对滞后的区域经济治理制度现状,明确区域经济政策的法源属性与司法适用,对丰富和完善我国区域经济治理规则体系具有重要价值。当前对区域经济政策法源属性及其介入司法的方式、司法适用方法等未给予充分关注,甚至诱发同一案件中不同审级的法院对区域经济政策截然相反的态度。区域经济政策无论在现行法律规定中抑或实然层面均具有当然的法源地位,并通过司法政策或解释的转介、借助特定解释方法、作为裁判理由等通道广泛渗透于司法之中。同时,区域经济政策的司法适用需遵循特定的规则要件、方法与标准,以防"大量规则进入法源,致使法的意义处在流动之中"。 展开更多
关键词 区域经济政策 法源 司法适用
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行政法上之不利类推禁止——以一起登记收费案为例
5
作者 曹磊 《法律方法》 2021年第4期225-235,共11页
登记机关应行政相对人的申请将被撤销的房屋所有权登记恢复至初始登记状态,该登记行为并未改变权利相关事项,不属于更正登记。现行法律法规规章对于恢复登记是否收费及如何收费未作规定,通过法律解释方法无法消除该欠缺,可以认定规则出... 登记机关应行政相对人的申请将被撤销的房屋所有权登记恢复至初始登记状态,该登记行为并未改变权利相关事项,不属于更正登记。现行法律法规规章对于恢复登记是否收费及如何收费未作规定,通过法律解释方法无法消除该欠缺,可以认定规则出现漏洞。基于行政法上不利类推禁止原则,当行政法出现漏洞时,行政机关不得作不利于行政相对人的类推适用。登记机关类推适用更正登记的收费标准向行政相对人收取登记费,增加了行政相对人的负担,违反了不利类推禁止原则,该收费行为应被撤销。 展开更多
关键词 法律解释 法律漏洞 类推适用 变更登记 行政收费
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论法律的确定性、妥当性与交谈合理性——评《法律解释学》“法律确定性问题”部分
6
作者 刘亦艾 《法律方法》 2021年第3期272-293,共22页
张志铭教授的专著《法律解释学》"法律确定性问题"部分的讨论存在没说全、没说对与没说透的问题。波斯纳对确定性的三种理解在观察视角与分析要素两个方面存在差异,在法律问题中确定性应被限定于科学意义上的可复现性层面而... 张志铭教授的专著《法律解释学》"法律确定性问题"部分的讨论存在没说全、没说对与没说透的问题。波斯纳对确定性的三种理解在观察视角与分析要素两个方面存在差异,在法律问题中确定性应被限定于科学意义上的可复现性层面而不包括交谈合理性。交谈合理性是法律解释结论的评价标准,其正当性基础源自法律的基本价值,即作为整体联结存在的法律的确定性价值和妥当性价值。交谈合理性还是法律解释操作的指导原则,解释者应当在法律解释过程中维持可能产生的解释张力,并对解释理由作出充分的说明与展示。交谈合理性的概念有效勾连了法律解释的原理、技术及制度,是研究法律解释现象的重要线索。 展开更多
关键词 法律的确定性 可复现性 交谈合理性 法律解释
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作为司法论证形式的威格摩尔图表法 被引量：1
7
作者 童海浩 《法律方法》 2019年第4期262-282,共21页
作为一种有着具体法律用途的论证图解形式,威格摩尔图表法本该发挥重要作用,尤其是在涉及事实发现的司法证明领域,然而,鉴于复杂性与不系统性,它在法学界和逻辑学界已乏人问津。根据非形式逻辑在论证的分析理论上的最新发展,对威格摩尔... 作为一种有着具体法律用途的论证图解形式,威格摩尔图表法本该发挥重要作用,尤其是在涉及事实发现的司法证明领域,然而,鉴于复杂性与不系统性,它在法学界和逻辑学界已乏人问津。根据非形式逻辑在论证的分析理论上的最新发展,对威格摩尔图表法进行必要的重构,如此一来,人们能够更好地理解该图解模式,进而保留它的优点,避免它的缺陷。其中,重要的一步是,确立威格摩尔图表法的论辩性质,并将其置于"论辩情境",对其宏观结构展开分析,在整个结构中,图表的不同成分扮演了不同的论辩角色。与弗里曼图解方案这个较成熟的图解模式的比较,更有助于对威格摩尔图表法的进一步理解与改良。 展开更多
关键词 司法论证 威格摩尔图表法 非形式逻辑 论辩情境 结构分析
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辩证推理的反思及其司法应用研究
8
作者 徐晓 《法律方法》 CSSCI 2017年第1期233-243,共11页
辩证推理是具有严格限定的以对话为本质特征的推理,是一种或然性的推理。法律问题的性质决定了它并不能像科学一样,成为类似于元素周期表那样的公理体系,因此,辩证推理承担着丰富法学命题、提升司法裁判合理性、拓展法律应用空间的重要... 辩证推理是具有严格限定的以对话为本质特征的推理,是一种或然性的推理。法律问题的性质决定了它并不能像科学一样,成为类似于元素周期表那样的公理体系,因此,辩证推理承担着丰富法学命题、提升司法裁判合理性、拓展法律应用空间的重要使命。辩证推理中的具有限定的对话机制这一特征应当受到重视。司法推理大前提的确立需要诉诸辩证推理,辩证推理亦可以弥补形式推理的某些缺陷。对于辩证推理本质特征的揭示不是为了无限扩展辩证推理在实践中的应用范围,而是对司法裁判中辩证推理的适用作出合理限定。 展开更多
关键词 辩证推理 形式推理 司法裁判 合理性
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诉讼契约的司法适用——基于最高人民法院公报案例的考察 被引量：1
9
作者 赵景顺 《法律方法》 CSSCI 2016年第2期40-51,共12页
探究诉讼契约的司法适用,首先需要选取相对合理的分析样本。在此基础上,诉讼契约的司法适用范围才能得以确定,继而法官适用诉讼契约的方法和规则才能得以厘清。统计表明:民事司法中诉讼契约的适用领域主要是债权领域、知识产权领域、涉... 探究诉讼契约的司法适用,首先需要选取相对合理的分析样本。在此基础上,诉讼契约的司法适用范围才能得以确定,继而法官适用诉讼契约的方法和规则才能得以厘清。统计表明:民事司法中诉讼契约的适用领域主要是债权领域、知识产权领域、涉外、海事海商领域,但不限于上述民商事领域。在民事诉讼中,虽然诉讼契约的成立与有效立基于当事人的合意行为,但是诉讼契约的真实与否则需要法官的识别、认定与审查。审查通过后,方可予以适用。在具体个案中,诉讼契约适用的规则有所不同。最高人民法院公报案例确认的诉讼契约适用规则,对法官适用诉讼契约具有重大现实意义。 展开更多
关键词 民事诉讼 诉讼契约 司法适用
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美国法学教育中的两种案例教学法的比较研究 被引量：7
10
作者 丁芝华 《法律方法》 CSSCI 2015年第1期142-160,共19页
美国法学教育中的判例教学法和案例研究教学法在多个方面上存在相同或类似之处,且有着颇深的渊源,但实为两种完全不同的教学法。作为美国现代法学教育的主要标志,前者以判例集作为媒介,以借鉴苏格拉底教学法的问答式课堂讨论为主要方式... 美国法学教育中的判例教学法和案例研究教学法在多个方面上存在相同或类似之处,且有着颇深的渊源,但实为两种完全不同的教学法。作为美国现代法学教育的主要标志,前者以判例集作为媒介,以借鉴苏格拉底教学法的问答式课堂讨论为主要方式,产生于并一直应用于法学教育领域,在培养学生的法律思维能力方面有着突出效果。后者在前者的基础上发展而来,广泛应用于法学、工商管理等诸多专业的教育中,以案例研究报告为媒介,以学生间的交流互动为主的课堂讨论为主要形式,在培养学生的专业实践能力方面具有卓越功效。对期待改革的国内法学教育,这两种教学方法都有重要的学习和借鉴价值,也是完全可仿效的。 展开更多
关键词 法学教育 案例教学法 判例教学法 案例研究教学法
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论基层法官的整合型法律解释 被引量：4
11
作者 石东洋 《法律方法》 CSSCI 2013年第2期260-268,共9页
基层法官在正当司法诉讼程序中,大多通过议论解决法律问题。作为立法程序最终产品的法律和作为司法诉讼程序最终产品的司法裁决的正当性和有效性,都同样取决于有关程序,能否满足议论主体的对话理论所阐明的关于理性对话、商谈或沟通的... 基层法官在正当司法诉讼程序中,大多通过议论解决法律问题。作为立法程序最终产品的法律和作为司法诉讼程序最终产品的司法裁决的正当性和有效性,都同样取决于有关程序,能否满足议论主体的对话理论所阐明的关于理性对话、商谈或沟通的先决条件、前提和假设。司法过程中,基层法院主审法官扮演着法律问题解决者的角色,在基层法院各个审判组织之间陈述观点和意见,谋求法律问题的解决,其所代表和维护的是法律问题当事者的利益。解决法律问题,做出司法判决的正当性和可接受性,不仅取决于法律规范本身的正当性,也取决于规范适用的司法程序的正当性。合议、汇报、讨论、请示作为基层法官处理案件的一般程序,其不仅消解了基层法官对于法律的独断理解与解释,司法过程中正当程序的遵循,也构造了基层法官通过议论解决法律问题的整合解释模式。 展开更多
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审判的法律效果与社会效果——法官应该追求什么 被引量：1
12
作者 张伟强 《法律方法》 CSSCI 2009年第1期225-235,共11页
在一般案件中,法官只需亦只应该追求审判的法律效果,由此方能达成法治,获得良好的社会效果。面对不应该亦无法单纯追求法律效果的疑难案件,法官则应注重考量不同选择的社会效果。法律效果是指严格依据程序法与实体法进行审判。法律是一... 在一般案件中,法官只需亦只应该追求审判的法律效果,由此方能达成法治,获得良好的社会效果。面对不应该亦无法单纯追求法律效果的疑难案件,法官则应注重考量不同选择的社会效果。法律效果是指严格依据程序法与实体法进行审判。法律是一种激励机制,审判所应追求的社会效果绝非指个案效果,而是普遍的、一般性的社会效果。也就是判决所最终确定的规则对社会成员未来行为提供的激励。其效果的获得最终需借助于社会科学理论,而非道德哲学。良好的司法理念需要良好的制度来培育,法官追求什么主要取决于其面对的激励。 展开更多
关键词 法律效果 社会效果 实用主义 激励 疑难案件 审判
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人性、民情与法律的可辩驳性——法槌落定话许霆 被引量：1
13
作者 朱继萍 《法律方法》 CSSCI 2009年第1期302-309,共8页
法律乃"守"与"变"的艺术和技术。"守"是法律调整的特色,但"守"并非"不变",生命之树常青决定了法律要顺应生活世界的需要适时调整。对此,许霆案的重审改判作为又一有力佐证昭示我们:... 法律乃"守"与"变"的艺术和技术。"守"是法律调整的特色,但"守"并非"不变",生命之树常青决定了法律要顺应生活世界的需要适时调整。对此,许霆案的重审改判作为又一有力佐证昭示我们:虑及"人性"、"民情"或"民意"的政治智慧将使法律以不变应万变之术从容应对生活的复杂性和变化性,在保持开放性的同时维护法律权威和尊严。法律过去、现在乃至将来始终随着生活的指挥棒而起舞。所谓法律逻辑或思维不过是法律如何跟上生活节奏的技术规则或规范而已。 展开更多
关键词 国法 人性 民情 法律的可辩驳
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修辞方法及其在法律论证中的作用探讨 被引量：9
14
作者 焦宝乾 《法律方法》 CSSCI 2008年第1期76-84,共9页
修辞在法律论证,尤其是法官的司法论证中具有不可忽略的作用。一般说来,修辞是一种非逻辑的、非经验的、非科学的说服方法,但它在修辞的过程中又恰恰为说服披上了逻辑、经验与科学的外衣。修辞论证(论辩)方法往往因为其不确定的实际效果... 修辞在法律论证,尤其是法官的司法论证中具有不可忽略的作用。一般说来,修辞是一种非逻辑的、非经验的、非科学的说服方法,但它在修辞的过程中又恰恰为说服披上了逻辑、经验与科学的外衣。修辞论证(论辩)方法往往因为其不确定的实际效果,遭致人们的各种猜疑和批判。上述批判意见虽有一定的合理性,但是也存在对修辞论证方法的误解,对此应予澄清。 展开更多
关键词 修辞 法律论证 论辩 修辞论证
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原始主义者的规则
15
作者 H.杰斐逊.鲍威尔 戚渊 《法律方法》 2002年第1期111-151,共41页
最近,许多有关宪法的研究都是围绕对宪法进行原始主义解释的必要性和可能性而展开的。很多法官、律师和法学教授都发出警告,声称只有忠实地贯彻"制宪者的原始意图",法院才能恰如其分地履行其职责,做到"既不单纯依赖其司... 最近,许多有关宪法的研究都是围绕对宪法进行原始主义解释的必要性和可能性而展开的。很多法官、律师和法学教授都发出警告,声称只有忠实地贯彻"制宪者的原始意图",法院才能恰如其分地履行其职责,做到"既不单纯依赖其司法力量,也不体现某种意志,而只作判决"。其他法官和学者则拒绝承担这种义务,即直接探究制宪者制定的宪法文本之外的意图,而且其中一些人还认为。 展开更多
关键词 宪法解释 宪法文本 第一修正案 宪法条款 搜查令 权利法案 联邦党人文集 麦迪逊 司法力量 宪法问题
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诠释学立场下法律解释运用难题的有效化解——以“法律阐释”为中心
16
作者 宋菲 《法律方法》 2022年第2期125-142,共18页
在当下裁判中,法律解释面临的最大攻讦仍是其不当和无序运用,建立在规范解释论基础上的“解释位序”无法化解不同解释方法之间的选择冲突。法律阐释作为诠释学中的核心概念,是“创造性解释”的基础,可以对传统法律解释进行效力拓展和边... 在当下裁判中,法律解释面临的最大攻讦仍是其不当和无序运用,建立在规范解释论基础上的“解释位序”无法化解不同解释方法之间的选择冲突。法律阐释作为诠释学中的核心概念,是“创造性解释”的基础,可以对传统法律解释进行效力拓展和边界规制。诠释学立场下的法律解释重在确立一种姿态,它一方面借助文本理解及“作者”与“读者”互动,摆脱因拘泥文义引发的机械解释批判;另一方面通过区分解释者意图与立法者意图,强调法律人进行“创造性解释”时,应遵循特定思维规则而不应强制阐释,约制恣意解释带来的实质法律解释危机。基于现代法治建设目标及法教义学本土化要求,基于阐释模式所开展的法律解释的核心任务是建构法律解释规则。该法律解释规则作为解释活动中的思维规则,提供着不同解释方法的运用条件及冲突协调标准,既在法律文本及立法者意图不明确时,帮助法官推断立法者可能意图,又通过“空隙性造法”填补法律漏洞。 展开更多
关键词 阐释 法律阐释 法律解释 诠释学 法律解释规则
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刑事指导性案例中的法律论证 被引量：1
17
作者 梁苏琴 《法律方法》 2021年第4期247-264,共18页
刑事指导性案例既有理论研究主要集中于指导性案例的具体内容、合法性、合理性及类案判断等本体论层面,而之于指导性案例的法律论证结构鲜有涉及。遵循法律论证的基本程序,为了确立对判决结果的理性论辩框架,刑事指导性案例主要从内部... 刑事指导性案例既有理论研究主要集中于指导性案例的具体内容、合法性、合理性及类案判断等本体论层面,而之于指导性案例的法律论证结构鲜有涉及。遵循法律论证的基本程序,为了确立对判决结果的理性论辩框架,刑事指导性案例主要从内部证成与外部证成两个维度展开。具体而言,刑事指导性案例的内部证成主要基于罪刑法定原则和形式逻辑的有效性展开,而外部证成主要着眼于刑事裁判的融贯性以及后果论证展开。考察刑事指导性案例在司法判决中的论证结构,对合理认识刑事指导性案例论证价值和发生机制等具有重要意义。 展开更多
关键词 指导性案例 法律论证 后果考察 融惯性
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后果考察与刑法兜底条款解释
18
作者 李谦 《法律方法》 2020年第2期315-326,共12页
在解释学上,后果考察是对解释活动及其产生的优劣影响所作的客观评价,从而反向补正并形成以结果为导向的法律解释。刑法兜底条款是一类堵截性犯罪构成,有必要对其进行后果考察。后果考察的补正意义体现在契合刑事立法目的、证立刑事司... 在解释学上,后果考察是对解释活动及其产生的优劣影响所作的客观评价,从而反向补正并形成以结果为导向的法律解释。刑法兜底条款是一类堵截性犯罪构成,有必要对其进行后果考察。后果考察的补正意义体现在契合刑事立法目的、证立刑事司法的形成逻辑以及提升刑事判决的可接受性等。刑法兜底条款在有关涵摄范围的确定、犯罪竞合的处理和涉及双重兜底条款的分析等方面,均应接受后果考察的检验,从而得出妥当的解释结论。 展开更多
关键词 后果考察 刑法 兜底条款 涵摄范围 犯罪竞合
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风险警示不作为的司法审查及其方法 被引量：1
19
作者 王芳 《法律方法》 2020年第2期287-301,共15页
风险规制的特殊性、大量不确定法律概念、合法性审查原则与立法不完善之间的紧张关系以及风险警示涉及多方利益关系等因素决定了需要借助法律方法对风险警示不作为进行司法审查。通过文义解释、体系解释和目的解释,对作为行政诉讼受案... 风险规制的特殊性、大量不确定法律概念、合法性审查原则与立法不完善之间的紧张关系以及风险警示涉及多方利益关系等因素决定了需要借助法律方法对风险警示不作为进行司法审查。通过文义解释、体系解释和目的解释,对作为行政诉讼受案范围标准的"行政行为"的外延进行界定,判断出风险警示不作为是具有可诉性的。另外,对风险警示不作为案件原告资格要进行扩张解释。判断是否构成风险警示不作为,需要运用行政法基本原则,并注重对推理过程进行审查。 展开更多
关键词 风险警示不作为 司法审查 行政法基本原则 方法论 利益衡量
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法律解释理论
20
作者 丁福金(译) 《法律方法》 2019年第4期91-126,共36页
法律是一种"职业叙述",即将法律知识转化为权威性解释的社会建构方法。为了探讨解释学理论的认知起源,需要将法律职业叙述放在更广泛的跨学科框架中进行论述。从自然科学角度看,包括伽利略在内的几乎每位现代自然哲学家都参... 法律是一种"职业叙述",即将法律知识转化为权威性解释的社会建构方法。为了探讨解释学理论的认知起源,需要将法律职业叙述放在更广泛的跨学科框架中进行论述。从自然科学角度看,包括伽利略在内的几乎每位现代自然哲学家都参考了自然之书。从圣经文学理论出发,可以得知圣经诠释和文学诠释是相互关联的两个概念。从社会科学角度看,对于法律职业叙述而言,最为关键的是隐喻或解释典范。在普通法叙述中,布莱克斯通对于法律权威之起源的论述以及兰德尔在追求法律科学性过程中给予的标准解释都至关重要。在普通法中看法律创新,其实首要和主导的方法就是法律解释,而在更为聚焦的角度看,美国的宪法本身就是以一种宏大的解释姿态开始。遵从性审查是一种基本的解释范式或分析模型,它反映了一种关于宪法的主流政治理论。解释宪法的另一种基本模式是宪法史的分期。另外,"社区一社会解释范式"也有助于理解很多法律领域的司法裁决,且能为其他领域的理性批判奠定基础基本的解释范式。 展开更多
关键词 法律解释 认知起源 普通法叙述 宪法叙述 社区—社会解释范式
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