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《民商法论丛》

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《民商法论丛》是学术集刊，是我国创办最早（1994年）的法学类集刊，亦是中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊。查看详情>>
  • 主办单位中国社会科学院法学研究所民法研究室
  • 出版周期年刊
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论英国合同法中“事实上的默示条款”
1
作者 王隶沛 《民商法论丛》 2022年第1期287-302,共16页
通过分析案件的事实背景和探寻当事人的真意,英国法院会对内容存在缺失的合同引入“事实上的默示条款”,从而填补合同漏洞。与成文法强制规定的“法律上的默示条款”不同,“事实上的默示条款”仅与个案合同及其事实背景有关。英国的默... 通过分析案件的事实背景和探寻当事人的真意,英国法院会对内容存在缺失的合同引入“事实上的默示条款”,从而填补合同漏洞。与成文法强制规定的“法律上的默示条款”不同,“事实上的默示条款”仅与个案合同及其事实背景有关。英国的默示条款制度已发展了一个多世纪,最早可以追溯到1864年。长期以来众多英国法官和学者都致力于找到“事实上的默示条款”的正确引入方法。但由于法官个体理解不同、判例法相对易变等,引入方法在很长时间内并未被标准化。直到2015年,英国最高法院才正式确立了以“商业效用测试”和“好事的旁观者测试”为核心的“事实上的默示条款”的引入制度。 展开更多
关键词 “事实上的默示条款” 默示条款 合同漏洞填补 英国合同法
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欧洲议会机器人民法规则
2
作者 朱体正(译) 童颖(译) 陈梦飞(译) 《民商法论丛》 2019年第2期359-386,共28页
(欧洲议会2017年2月16日决议及向机器人民法规则委员会的建议)(2015/2103[INL])**2017年1月27日目次一欧洲议会2017年2月16日决议二决议附件:关于提案内容的建议一欧洲议会2017年2月16日决议欧洲议会:——根据《欧盟运行条约》第225条,... (欧洲议会2017年2月16日决议及向机器人民法规则委员会的建议)(2015/2103[INL])**2017年1月27日目次一欧洲议会2017年2月16日决议二决议附件:关于提案内容的建议一欧洲议会2017年2月16日决议欧洲议会:——根据《欧盟运行条约》第225条,——根据欧洲理事会第85/374/EEC号指令,(1)——根据代表欧洲议会的科技方案评估组(STOA)进行的信息物理系统(CPS)(2)伦理方面的研究,以及欧洲议会研究服务处科学预见组(STOA)的管理,——根据《议事规则》第46条、第52条. 展开更多
关键词 议事规则 欧洲议会 民法规则 欧洲理事会 评估组 欧盟运行条约 科学预见 机器人
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纸币、铸币的法律属性与流通规则
3
作者 李逸竹 《民商法论丛》 2019年第1期46-89,共44页
货币与纸币、铸币,是价值与价值符号之关系,二者之法律属性根本不同。主体对货币享有物权、所有权,但对纸币、铸币不享有任何物权。纸币、铸币之物质载体之所有权,归属于其发行者——国家。主体对纸币、铸币享有以国家为债务人之两重债... 货币与纸币、铸币,是价值与价值符号之关系,二者之法律属性根本不同。主体对货币享有物权、所有权,但对纸币、铸币不享有任何物权。纸币、铸币之物质载体之所有权,归属于其发行者——国家。主体对纸币、铸币享有以国家为债务人之两重债权:一者为货币或商品实物之兑现债权,一者为以其物质载体为标的物之许可使用权。后者仅为"证明并主张"前者而存在,是前者之从权利。"所有"是主体对物的一切支配,包括物理支配与法律支配。"占有"是主体对物的一切物理支配。只要人们还承认所有制,"占有"即不可能等同"所有"。法谚所谓的"货币占有即所有",既混淆了"货币"与"纸币、铸币",又混同了"占有"与"所有",是一伪命题。纸币、铸币流通规则应为"纸币、铸币持有即享有兑现债权"。 展开更多
关键词 纸币 占有 所有 持有 债权
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美国商业秘密单独立法模式探究与启示 被引量：1
4
作者 杨正宇 《民商法论丛》 2020年第1期203-224,共22页
美国的商业秘密单独立法模式生于多重理论根基的判例法,长于侵权法,成于财产法,反映了制度重心由侵权行为转向客体本身,服务于其功利主义思想下的扩张式创新发展战略。相较而言,中国应考量基础理论认知、制度关注重点、原有法律体系、... 美国的商业秘密单独立法模式生于多重理论根基的判例法,长于侵权法,成于财产法,反映了制度重心由侵权行为转向客体本身,服务于其功利主义思想下的扩张式创新发展战略。相较而言,中国应考量基础理论认知、制度关注重点、原有法律体系、国际立法趋势、国内立法需求与发展策略等综合因素,进一步增强《反不正当竞争法》内部商业秘密立法的完善性和独立性;逐步丰富商业秘密的基本概念和制度,提升保护水平,推进举证模式改良,将制度重心转向客体本身,呼应商业秘密日益凸显的经济价值,为最终孕育的保护商业秘密单行法做好铺垫。 展开更多
关键词 商业秘密 单独立法模式 保护商业秘密法案 反不正当竞争法
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公司决议对外效力的原理及其强度谱系 被引量：3
5
作者 柯勇敏 《民商法论丛》 2019年第2期54-79,共26页
唯有影响代表权或代理权有无与大小的公司决议才有对外效力讨论的必要。私法自治与信赖保护之间不同的平衡点会形成不同的公司决议对外效力强度。公司决议原则上具有相对的对外效力,在私法上的信赖责任框架下通过影响交易相对方善意这... 唯有影响代表权或代理权有无与大小的公司决议才有对外效力讨论的必要。私法自治与信赖保护之间不同的平衡点会形成不同的公司决议对外效力强度。公司决议原则上具有相对的对外效力,在私法上的信赖责任框架下通过影响交易相对方善意这一要件构成影响相应法律行为的效力。例外情形下,基于对信赖的特别保护,存在无对外效力的公司决议,德国公司法上代表机关代表权不受限制与不能被限制的构造为其例证,这一构造有助于进一步反思我国法上的法定代表人越权规则。基于公司利益的特别保护,存在有绝对效力的公司决议,即特定法律行为效力直接由公司决议决定,无须考虑相对人善意与否,公司代表机关代表权的法定限制为其例证,这有助于解释公司为他人担保的合同效力等问题。 展开更多
关键词 决议 公司决议 对外效力 信赖责任 法定限制
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新合同类型入典的标准与限度 被引量：1
6
作者 昝强龙 《民商法论丛》 2020年第1期52-78,共27页
如何处理新合同类型入典的问题,为法典编纂所无法趋避。虽然对合同类型的控制完成了由强制到自由的历史转换,但以债法分论构建合同法外在体系的方法却被保留。当下,不仅新合同的类型层出不穷,合同类型的法典化构造还呈现出层次化特征。... 如何处理新合同类型入典的问题,为法典编纂所无法趋避。虽然对合同类型的控制完成了由强制到自由的历史转换,但以债法分论构建合同法外在体系的方法却被保留。当下,不仅新合同的类型层出不穷,合同类型的法典化构造还呈现出层次化特征。法定的合同类型除具有补足当事人意思之不足、融入价值判断、提供找法帮助、描述交易生活的内容控制作用外,还具有延展外在体系、包容其合同类型的体系架构功能。因此,新合同类型入典不仅要在实质因素上考虑普遍性、特异性及可抽象性要求,还需考虑到不同规范之间的关联以及法典内部展开的流动性过渡。就此而言,可入典的新合同类型因评价标准不同,应予区别对待。 展开更多
关键词 合同类型 合同类型的法典化 典型合同 非典型合同
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表见代理中本人的可归责性研究——《民法总则》第172条的解释论 被引量：2
7
作者 刘亚东 《民商法论丛》 2019年第1期233-259,共27页
我国《民法总则》第172条对于表见代理制度的规定在构成要件上存在不足,忽视了本人的可归责性。其根源是在私人自治与信赖保护两种价值的判断上存在重大失衡,过于戕害私人自治。基于表见代理制度与善意取得制度均是对善意的相对方积极... 我国《民法总则》第172条对于表见代理制度的规定在构成要件上存在不足,忽视了本人的可归责性。其根源是在私人自治与信赖保护两种价值的判断上存在重大失衡,过于戕害私人自治。基于表见代理制度与善意取得制度均是对善意的相对方积极信赖的维护,因此基于法律秩序内在价值的一致性,可采用目的性限缩的方法,将《民法总则》第172条的构成要件理解为本人的可归责性与相对人的善意信赖。从民法体系来理解《民法总则》第172条,其应该是规定代理法的一般法,民商事领域的代理均有其适用。在第172条的规范适用上,区别为民事代理与商事代理而分别适用过错归责与风险归责,以体现商事规则不同于民事规则的特殊性,同时对这条的理解适用兼具填补商事代理规则缺漏的功能。 展开更多
关键词 表见代理 过错归责 风险归责 民事代理 商事代理
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单方法律行为的适用类型与适用原则 被引量：2
8
作者 黎珞 《民商法论丛》 2020年第1期79-107,共29页
通过单方法律行为建立民事法律关系符合私法自治的基本理念,并能实现独特的制度功能。依意思自治的基本原则对单方行为予以类型化,具体包括仅涉及己方权利领域的单方行为、给予相对方负担之单方行为、单方允诺以及其他的利他性单方行为... 通过单方法律行为建立民事法律关系符合私法自治的基本理念,并能实现独特的制度功能。依意思自治的基本原则对单方行为予以类型化,具体包括仅涉及己方权利领域的单方行为、给予相对方负担之单方行为、单方允诺以及其他的利他性单方行为。以赠与为代表的利他行为在满足法定形式时可以通过单方法律行为作出,其中最重要的是通过单方允诺建立债权债务关系。单方行为的适用不限于法定情形,适用原则应为意定;为了不与合同相混淆,应注意区分两类单方允诺的适用范围:需受领的单方允诺只能单纯赋予相对人权利或者使允诺人承担义务,具有交换因素的单方允诺只能发生在向不特定社会公众作出的情形之下。 展开更多
关键词 单方法律行为 类型化 利他行为 单方允诺 意定性
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服务合同法修改的挫败——对法制审议会·民法(债权关系)部会讨论的分析
9
作者 战东升(译) 《民商法论丛》 2019年第1期380-397,共18页
一引言2014年8月26日,法务省法制审议会·民法(债权关系)部会(以下简称"部会")审议通过《民法(债权关系)修改纲要临时案》(以下简称《纲要临时案》)。《纲要临时案》仍是一个将格式合同继续作为研讨事项的"临时"... 一引言2014年8月26日,法务省法制审议会·民法(债权关系)部会(以下简称"部会")审议通过《民法(债权关系)修改纲要临时案》(以下简称《纲要临时案》)。《纲要临时案》仍是一个将格式合同继续作为研讨事项的"临时"方案,但这标志着从部会设置即将满5年,从学者们自愿发起设立"民法(债权法)修改研讨委员会"8年以来,民法修改暂告一段落①。 展开更多
关键词 格式合同 债权关系 发起设立 合同法 民法 法制 审议
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美国职业体育联盟中劳动关系的法律适用
10
作者 郭树理(译) 《民商法论丛》 2019年第1期305-334,共30页
职业体育被美国国家劳工委员会界定为"州际贸易",必须接受联邦法律的调整,目前调整美国职业体育中的劳动关系的国家联邦法律主要有劳动法与反垄断法,各州的法律主要是劳工赔偿法与合同法。包含球员雇佣格式合同的集体谈判协... 职业体育被美国国家劳工委员会界定为"州际贸易",必须接受联邦法律的调整,目前调整美国职业体育中的劳动关系的国家联邦法律主要有劳动法与反垄断法,各州的法律主要是劳工赔偿法与合同法。包含球员雇佣格式合同的集体谈判协议是最重要的劳动合同文本,集体谈判协议中规定的"选秀"制度、"工资帽"制度、"球员保留"制度等等,在一定条件下可以获得反垄断法适用的成文法或非成文法上的豁免。职业体育联盟内的劳动争议大部分是通过劳动仲裁程序解决的。美国法院主要运用"合理审查原则"来判断劳工市场上的限制措施是否构成反垄断法所禁止的行为。职业体育联盟球员在伤病时有资格获得美国各州的劳工赔偿法的保护,但同时必须放弃他们在普通法上的侵权损害赔偿的请求权。 展开更多
关键词 职业体育 劳动法 反垄断法 集体谈判 雇佣
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私法比例原则之普遍性:以德国法为观察重点 被引量：1
11
作者 张兰兰 《民商法论丛》 2020年第1期225-242,共18页
在德国法上,比例原则以明示和默示的形式广泛存在于私法规范中。私法比例原则的方法基础在于权衡理论,后者隐现于边沁的功利主义思想,在德国法学方法论中经历了自由法学、利益法学和评价法学的发展,最终完成了从法律辅助工具到普遍方法... 在德国法上,比例原则以明示和默示的形式广泛存在于私法规范中。私法比例原则的方法基础在于权衡理论,后者隐现于边沁的功利主义思想,在德国法学方法论中经历了自由法学、利益法学和评价法学的发展,最终完成了从法律辅助工具到普遍方法的转变。私法比例原则的效力依据最初是保护义务理论下基本权利的第三人效力。据此,比例原则对私法立法者和法官具有直接效力,对私主体的法律行为具有间接效力。随着比例原则的欧洲化,私法比例原则又从合欧盟法解释中获得依据,进而开始反哺德国法。 展开更多
关键词 比例原则 权衡 保护义务理论 合欧盟法解释
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论信托受托人谨慎投资义务的判断标准
12
作者 曹亚君 《民商法论丛》 2022年第1期100-128,共29页
信托管理是信托制度的核心,信托管理失效是目前我国信托发展中遇到的主要问题。现代投资组合理论融入信托受托人谨慎投资义务规则之中,主张保障信托资产实质价值、明确风险的不确定性、确定成本收益衡量法、提倡多样化投资策略等,为完... 信托管理是信托制度的核心,信托管理失效是目前我国信托发展中遇到的主要问题。现代投资组合理论融入信托受托人谨慎投资义务规则之中,主张保障信托资产实质价值、明确风险的不确定性、确定成本收益衡量法、提倡多样化投资策略等,为完善信托管理规范注入全新的金融理论。受托人职权规范是信托的支柱,受益人权益保障是信托的根基。现代投资组合理论融入信托受托人谨慎投资义务规则之中,改变了以往通过限制受托人投资权以保障受益人权益的方式,提出了通过保障受托人投资权、明确受托人投资责任的方式来保障受益人权益,这是目前理论和实践证明可行的规范信托管理、保障受益人权益的最佳方式。 展开更多
关键词 信托受托人 信托受益人 谨慎投资义务 现代投资组合理论
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投资型寿险的属性测评与规范调整 被引量：2
13
作者 李游 《民商法论丛》 2019年第2期107-142,共36页
投资型寿险的复合属性决定了其宏观法律定位为传统保险或证券的答案都不准确,其类型多样,投资属性权重不一,"非保险即证券"的分析框架难以使当下法律得以有效回应。从域外典型案例和保险、证券制度内涵等方面,可提取、总结为... 投资型寿险的复合属性决定了其宏观法律定位为传统保险或证券的答案都不准确,其类型多样,投资属性权重不一,"非保险即证券"的分析框架难以使当下法律得以有效回应。从域外典型案例和保险、证券制度内涵等方面,可提取、总结为形式分析和实质判断两步作为投资型寿险属性评判思路。通过对其属性测评,投资型寿险的投资属性可表现为:分享保险公司实际经营业绩(如分红保险),或者设立投资账户以委托理财方式参与证券投资(如万能保险、投连险、变额年金)。同时以是否呈现独立的委托理财关系作为投资型寿险合同表现为合同联立或混合合同的依据,进而对其进行相应的司法适用与解释。 展开更多
关键词 投资型寿险 投资账户 评判因素 委托理财 信息披露
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民法典背景下宗教财产权的内容与体系
14
作者 仲崇玉 《民商法论丛》 2019年第1期90-117,共28页
我国现行宗教财产制度的根本缺陷在于宗教财产归属不明、公私产权界限不清。只有将宗教财产权纳入民法调整范围,并按照民法的内在逻辑类型化和体系化,充分发挥民法对公权力的区隔和屏障功能,才能从根本上划清宗教财产上的公私产权界限... 我国现行宗教财产制度的根本缺陷在于宗教财产归属不明、公私产权界限不清。只有将宗教财产权纳入民法调整范围,并按照民法的内在逻辑类型化和体系化,充分发挥民法对公权力的区隔和屏障功能,才能从根本上划清宗教财产上的公私产权界限。宗教财产权体系应当包括物权、债权、无形财产权和继承权,宗教财产领域中的各种实践问题都可以纳入这一体系中,并依照相应法理加以解决。具体来说,应当在现有的宗教财产权基础上,进一步确立、保护宗教组织对其历史上的财产的所有权,对宗教文物的所有权和用益物权,对特定主体的债权、无形财产权以及汉传佛教组织对于其僧尼遗产的继承权。 展开更多
关键词 宗教财产 宗教财产权 《宗教事务条例》
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信用卡“全额计息”的性质判断与效力分析
15
作者 侯国跃 高仲劭 《民商法论丛》 2023年第1期124-139,共16页
承载信用卡主流计息方式的全额计息规则常常被视为信用卡领用合约中的“霸王条款”,故其法律效力多受各方质疑。此类条款确为格式条款,但并未违反公平原则和利率管制法律规范,原则上应认定为有效。信用卡借贷不同于普通借贷,循环信用和... 承载信用卡主流计息方式的全额计息规则常常被视为信用卡领用合约中的“霸王条款”,故其法律效力多受各方质疑。此类条款确为格式条款,但并未违反公平原则和利率管制法律规范,原则上应认定为有效。信用卡借贷不同于普通借贷,循环信用和免息还款期、最低额还款的优惠待遇增加了信用卡借贷的信用风险。全额计息条款项下的利息为持卡人选择最低额还款方式所支付的对价,而非逾期利息,亦非违约金,故不可适用违约金司法酌减规则。此类条款弥补了发卡银行贷出资金的机会成本,属防范金融合同风险之手段,并不会损害社会公共利益。对于信用卡借贷纠纷的司法裁判,必须适度尊重信用卡借贷的商业逻辑,并以此为基础进行理性的利益衡量,进而审慎判断信用卡全额计息合同条款的法律效力。 展开更多
关键词 全额计息 利率 违约金 格式条款
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股东会决议效力的判断原则与具体标准
16
作者 孔洁琼 《民商法论丛》 2019年第2期80-106,共27页
《民法总则》第134条第2款规范法律行为类型之一的决议行为之成立。该款规定和"民事法律行为"效力一般性规定可否适用于公司股东会决议效力的判断,亟待进一步澄清。单个表决是意思表示,决议行为是法律行为。《民法总则》关于... 《民法总则》第134条第2款规范法律行为类型之一的决议行为之成立。该款规定和"民事法律行为"效力一般性规定可否适用于公司股东会决议效力的判断,亟待进一步澄清。单个表决是意思表示,决议行为是法律行为。《民法总则》关于民事法律行为无效、可撤销之规定混同了"意思表示的无效、可撤销"与"法律行为的无效、可撤销",第147条至第151条实为意思表示之撤销,不能作为撤销决议的法律依据。股东会决议效力的判定,应优先适用特别法规定;《民法总则》第153条可作为决议效力判断的法律依据。股东会决议的成立,以"决议主体适格"、"决议程序合法"和"决议结果确认"为要件,以事实上"公司意思形成"为实质判断,"会议记录"和"股东签名"为决议成立之形式参照。依此判断原则和标准,可将具体程序瑕疵下的决议分别判定为"不成立"与"可撤销"。 展开更多
关键词 公司意思形成 决议成立 程序瑕疵 效力判断
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商事习惯的公序良俗限制——以《民法总则》第10条为视角
17
作者 李怡 《民商法论丛》 2019年第2期29-53,共25页
《民法总则》第10条规定法源性"习惯"不得违背公序良俗。在民商合一的立法体例下,本条应包括商事习惯。司法案例为公序良俗标准的细化提供了现实基础,但也呈现适用过程中的诸多问题。商事习惯的公序良俗限制应与其他基本原则... 《民法总则》第10条规定法源性"习惯"不得违背公序良俗。在民商合一的立法体例下,本条应包括商事习惯。司法案例为公序良俗标准的细化提供了现实基础,但也呈现适用过程中的诸多问题。商事习惯的公序良俗限制应与其他基本原则各司其职,尊重商事习惯的价值取向与适用逻辑,采用法解释、类型化与价值补充的方法予以具体化。实践中较为成熟的规则类型大致包括:不得鼓励违法与不道德,妨碍社会经济的稳定与进步,破坏行业的安全、有序发展。但类型化也有其局限性,当上述类型难以应对纷繁复杂的具体案件时,法官可诉诸价值补充方法,充分考虑商事习惯的特殊性,以实现效率与安全价值为导向,适用具体的公序良俗裁量要素对商事习惯进行综合考察。 展开更多
关键词 民法总则 商事习惯 公序良俗 判断标准 限制
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除名抑或失权:我国被除名股东的财产权保留研究 被引量：3
18
作者 申长慧 《民商法论丛》 2020年第2期-,共19页
有限责任公司的股东未履行出资义务或抽逃全部出资,公司经催缴无果作出有效的除名决议后,被除名股东只是丧失股东资格,仍对名下股权享有一定的财产权,抑或是被除名股东丧失股东的所有权利?我国立法未予以明晰,学者著论互相矛盾且未深究... 有限责任公司的股东未履行出资义务或抽逃全部出资,公司经催缴无果作出有效的除名决议后,被除名股东只是丧失股东资格,仍对名下股权享有一定的财产权,抑或是被除名股东丧失股东的所有权利?我国立法未予以明晰,学者著论互相矛盾且未深究其依据。从制度借鉴和法经济学视角切入,一方面从我国所借鉴的德国法上的"除名"与"失权"规则入手,加之对英美除名规则的分析,探析我国的立法建构及选择,并探究股东除名规则背后的理论依据;另一方面,用法经济学理论分析被除名股东享有股权溢价请求权的重要性和必然选择。我国应当赋予被除名股东股权价值评估权,保留其对名下股份享有的财产权,以便于股东除名规则的扩大适用并维持法律的确定性。 展开更多
关键词 股东除名 价值评估权 溢价请求权 利益平衡
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民法体系中的债法总则
19
作者 李运杨(译) 《民商法论丛》 2019年第2期259-270,共12页
债法的一般规定(债法总则)在欧洲大陆的许多民法典中都能找到,但中国民法典草案对此没有规定。通过对合同法和侵权法的仔细考察可以发现,即使法典本身当中不存在债法总则,但仍存在一些一般性的法律问题以及类似的法律结构。因此,关于债... 债法的一般规定(债法总则)在欧洲大陆的许多民法典中都能找到,但中国民法典草案对此没有规定。通过对合同法和侵权法的仔细考察可以发现,即使法典本身当中不存在债法总则,但仍存在一些一般性的法律问题以及类似的法律结构。因此,关于债法总则的学术研究不仅在欧洲大陆,而且在中国也能取得丰硕成果。此类研究的特定主题有:给付的时间和地点、多数债权人和债务人、债权和债务流转、现金或转账支付和抵消、债的终止和更新,还有损害赔偿的一般规则。 展开更多
关键词 民法典 债法总则 合同法 侵权法
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我国矿业权有偿取得制度的弊端及其立法完善
20
作者 崔文星 《民商法论丛》 2020年第2期-,共27页
二十世纪初,清政府和中华民国政府基本确立了近现代矿业法律制度——国家通过行使行政管理权向矿业权人收取矿税。新中国成立后的计划经济时代,矿产资源属于国家所有,由国营企业经营,国营企业通过上缴利润的形式实现了国家作为矿产资源... 二十世纪初,清政府和中华民国政府基本确立了近现代矿业法律制度——国家通过行使行政管理权向矿业权人收取矿税。新中国成立后的计划经济时代,矿产资源属于国家所有,由国营企业经营,国营企业通过上缴利润的形式实现了国家作为矿产资源所有者的收益权。在计划经济体制转向市场经济体制后,国家依法向矿业权人收取税费,体现了国家的行政管理职能,但不能完整体现国家作为矿产资源所有者的收益权,存在制度漏洞,造成国有资产流失和权力寻租等种种乱象,因此应当予以完善。借鉴域外法的经验,增设权利金制度,以体现国家作为矿产资源所有者的收益权,是本文尝试破解这一问题的路径。 展开更多
关键词 矿业权 行政管理权 收益权 税费 权利金
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